El derecho, en particular el administrativo, y su aplicación
| Autor | Eberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle |
| Páginas | 405-417 |
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La especificidad del derecho administrativo positivo y dogmático radica, como ya advirtió a. merkl45, en la superación del dualismo de su objeto: el derecho y la administración46, que proporcionan así las referencias orientativas mayores de la ciencia jurídico-administrativa en cuanto necesariamente sistemática. Por tanto, las cuestiones relativas a su transformación, mutación y, en definitiva, reforma deben encuadrarse en la más amplia relativa a la actual idoneidad del derecho para cumplir, a la altura de las exigencias actuales, la funciones de tutela de intereses y resolución de conflictos, de un lado, y limitación del poder garantizando, al propio tiempo, la efectividad de sus previsiones, de otro, lo que, en el ámbito jurídico-administrativo, implica también: la oferta de institutos, técnicas, instrumentos funcionales y operativos de programación de la administración47.
Por su planteamiento y método –en particular el énfasis en la tutela judicial de situaciones jurídicas individuales– la dogmática jurídico-ad-
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ministrativa ha reducido considerablemente la dimensión relevante de esta básica e insustituible función, haciendo pasar a un segundo plano, cuando no marginando completamente, el juego en ella del derecho objetivo. los procesos de decantación de intereses en las sociedades actuales, en efecto, dan lugar no sólo a discretas y separadas situaciones individuales (con las que se corresponde el modelo de relación jurídico-administrativa bipolar clásica administración-ciudadano, interés público-interés privado), sino, sobre todo, bien a intereses a largo plazo difícilmente articulables en términos tradicionales (y en todo caso imputables a sujetos determinados), bien a constelaciones complejas de intereses (que se corresponden con intrincadas relaciones jurídico-administrativas multipolares entre sujetos de naturaleza diversa, públicos y privados)48. la cuestión no es por ello tanto, aunque también (porque conserva su vigencia), la de la protección de los primeros, cuanto sobre todo la de cómo puede el derecho objetivo proteger, organizándolos y armonizándolos, a los implicados en las apuntadas constelaciones; cues-tión que hace precisa la revalorización del papel de dicho derecho49.
Se entiende la focalización actual de la atención en las decisiones administrativas complejas50, toda vez que los procesos que traducen51ponen en cuestión tanto las posibilidades de la tutela efectiva de los intereses implicados (precisamente por los tribunales), como la idoneidad de la distribución de las responsabilidades entre poder ejecutivo y judicial. se caracterizan, en efecto, por su enrevesada estructura material y una plural y diversa e incluso contradictoria, pero trabada, constelación de intereses, participantes y administraciones. y, por ello, demandan trascender (conservándolo desde luego) el protagonismo ac-
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tual del procedimiento y la decisión de objeto concreto para incorporar la consideración del contexto y las interdependencias que operan en las actuaciones administrativas de configuración y distribución sociales.
Sólo esta aproximación más real y amplia a la función tradicional de tutela de intereses, propia del derecho en general y del administrativo en particular, puede posibilitar, en efecto, la identificación y el tratamiento de problemas hasta hoy descuidados o deficientemente abordados: desde los relativos a la operatividad de las reglas simples sobre prelación, prevalencia o priorización de intereses concurrentes o en contradicción, pasando por la consistencia defensiva de las posiciones individuales, la distribución de las cargas de motivación o justificación y el régimen de las potestades administrativas y –correlativamente– el de su control en sede judicial, hasta los que derivan del hecho de que el derecho –sobre todo como consecuencia del desarrollo del llamado estado cooperativo– ha dejado de regular únicamente en forma clásica para hacerlo también, y en medida no despreciable, articulando, con diferente grado de precisión, procesos decisionales que deben abocar a un resultado satisfactorio y aceptable socialmente.
En esta función, lo que se demanda hoy del derecho administrativo es pues: a) la anticipación al conflicto, teniendo en cuenta ya que la gestión de intereses se lleva a cabo por instancias estatales y no estatales (sociales, privadas); b) la potenciación de la armonización de intereses como mecanismo para la resolución de conflictos, lo que remite a la estructuración de redes (con diversos actores portadores de diferentes intereses)52y la articulación de mecanismos organizativos y procedimentales facilitadores de la aceptación de las decisiones53en el entendido de que: i) el estado ha dejado de monopolizar la posición de «tercero neutral»; ii) el derecho no es capaz ya por sí sólo de imponer la referida armonización y sí sólo de propiciarla, por tratarse de una
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tarea social situada más allá, o más acá, si se prefiere, de la tutela judicial; y iii) la «transacción» no sólo presupone el conflicto de intereses, contribuye a su superación54.
También esta función del derecho –igualmente esencial– aparece distorsionada en su extensión y alcance por el método jurídico y la concepción de la actuación administrativa como simple ejecución –equivalente, en la hipótesis ideal típica, a aplicación mediante subsunción– hasta hoy dominantes55. como destaca c. franzius56, las funciones protectora y de realización integran, en efecto, un binomio inseparable. Pues, sin perjuicio de su dimensión tutelar, el derecho persigue su efectividad o realización. la perspectiva que proporciona la primera, conservando su trascendencia, ha dejado ya de ser suficiente. el derecho no sólo disciplina el poder público administrativo, genera igualmente ámbitos de actuación de los actores –públicos y privados– que intervienen en la satisfacción del interés general. lo que, en relación con la administración pública: i) resalta la asignación de tareas o cometidos con vistas a objetivos y fines determinados; y ii) plantea la cuestión de los términos en los que el derecho puede dirigir de forma efectiva y, por tanto, plena (no sólo con criterios estrictamente jurídi-
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cos) los comportamientos y las actuaciones para controlar el cumplimiento de dichas tareas y la consecución de estos objetivos57.
Gracias a esta última función, el derecho, sin abdicar de su criticado, pero esencial, efecto «catecóntico»58, puede proporcionar la adecuada «infraestructura» de los procesos que son indispensables para su realización y, en particular, la programación de la actuación administrativa mediante la asignación de tareas y el control del cumplimiento de éstas. Pues esta actuación se ofrece como respuesta al programa normativo, continuándolo por otros medios. de modo que la función de que ahora se trata adopta la forma de un proceso interactivo que obliga a contemplar las relaciones e interacciones entre actores e instrumentos de dirección. es claro, en efecto:
– Por de pronto, que el derecho no puede anticipar y, por tanto, predeterminar completamente, sólo con criterios jurídicos, la acción de la administración. en la medida en que el programa normativo, por su propia naturaleza y función, comprende inevitablemente el plano de la realidad a configurar, el cumplimiento de la tarea que asigna a la administración (mediante la atribución a ésta de la o de las potestades pertinentes) no puede reducirse a la observancia de los límites jurídicos impuestos. Pues si impone a la administración el cumplimiento efectivo de su cometido, ha de dirigir necesariamente su actuación con criterios de más amplio espectro, comprensivo de la eficacia, la eficiencia, la aceptabilidad social, la viabilidad o factibilidad y, en suma, la optimización59. lo que remite al plano de la aplicación del derecho en el seno o en el curso de la ejecución administrativa.
– lo cual supone, a renglón seguido, la falsificación de la premisa de que la corrección o regularidad de la acción administrativa es idéntica a estricta lega-
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lidad; premisa que viene incapacitando a la ciencia jurídico-administrativa para afrontar y resolver los nuevos retos en términos de mera evolución o adaptación. sólo el reconocimiento sin...
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