Las Participaciones Especiales
| Autor | María del Carmen Pastor Sempere |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante |
| Páginas | 323-394 |
La introducción de esta figura en nuestro Derecho cooperativo se realizó por la Ley de Cooperativas de Euskadi de 1993 para las Cooperativas de Crédito y Seguros. Con posterioridad, la Ley Foral Navarra de 1996, adoptó este régimen procediendo a una regulación más detallada y extendiéndolo a todas las cooperativas, sin distinción, que se sometan a la citada Ley, criterio que también es asumido por la nueva Ley Estatal de Cooperativas de 1999 529 y también ha sido el contemplado en la Ley 1/2000, de 29 de junio, de reforma parcial de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi, reforma esta última que como comprobaremos introduce algunas alteraciones nominales sobre la clasificación de las participaciones especiales.
En principio, estas participaciones especiales son asimilables a los préstamos subordinados, pero existen una serie de peculiaridades en su régimen que debe llevarnos a una reflexión en cuanto a su naturaleza.
En nuestro caso como comprobaremos se trata de una nueva forma de financiación, en la que un préstamo subordinado, en determinadas condiciones impuestas por la Ley, no sólo es considerado como "recurso propio" para la entidad, sino que incluso si su reembolso queda condicionado a la liquidación de la sociedad, es considerado como capital social fijo.
Como indicábamos, anteriormente, existen precedentes en nuestro ordenamiento, según los cuales un "préstamo" que en buena lógica jurídica económica debería ser considerado como recursos ajenos de la entidad, la Ley en determinadas circunstancias, lo califica como recurso propio. Este es el caso de los préstamos participativos como ya vimos. Otro supuesto más próximo en nuestro caso es el de las obligaciones subordinadas emitidas por entidades de crédito. El denominador común de estas figuras es, en cuanto a su función, atender la necesidad de recursos propios que por diversas razones, según a los sujetos a los que específicamente se dirigen, empresas sometidas a procesos de reconversión industrial 530 y entidades de crédito, poseen escasas posibilidades de captación, o por su actividad necesitan un nivel Page 0324elevado de éstos, son conseguidos en buena parte a través de préstamos subordinados.
El hecho de haber regulado esta figura de forma diferenciada específicamente en el ámbito cooperativo puede muy bien obedecer precisamente a la necesidad de fomentar el uso de este tipo de instrumentos entre sociedades como las cooperativas cuyo diseño legal impide, al igual que sucede con las Cajas de Ahorro, la acumulación de un nivel de recursos aceptable desde un punto de vista financiero 531.
Como posteriormente comprobaremos se trata de una novedad en nuestro Derecho, pero no en países de nuestro entorno como Francia o Italia, donde se han previsto modalidades específicamente destinadas a las cooperativas cuyos objetivos son similares a los de las "participaciones especiales capitalizadas" de la Ley Vasca, Navarra, y en la nueva Ley Estatal de Cooperativas enmarcándose en el ámbito de los activos no-exigibles que no otorgan a sus titulares derecho de voto 532.
En cuanto a las características de este nuevo instrumento financiero, hemos de destacar la flexibilidad con la que el legislador otorga una amplia libertad a la Asamblea. El artículo 44.10 de la Ley Navarra 533señala como órgano competente para acordar su admisión a la Asamblea General, que determinará su régimen -nada se de-Page 325termina en la Ley con respecto a la remuneración ni a los derechos políticos del suscriptor por lo que se deberá estar a las condiciones que se determinen en el acuerdo de emisión-. Hemos de señalar al respecto, lo llamativo que resulta el que la Ley Navarra no se pronuncie sobre estas importante cuestiones que sin duda ayudarían a una mejor caracterización de la participación especial. La Ley Vasca, por su parte, en su nuevo artículo 64, regula detalladamente su régimen. Así establece el artículo 64.1: "serán participaciones especiales las financiaciones subordinadas expresamente acogidas a la regulación establecida en este articulo, en las que los suscriptores-salvo lo previsto en el número 4 de este artículo sean necesariamente entidades no cooperativas, el reembolso no tenga lugar hasta que transcurran al menos cinco años desde la emisión y la remuneración se establezca en función de los resultados" 534. La nueva Ley Estatal de Cooperativas dedica un artículo 535, artículo 53. "1. Los Estatutos podrán prever la posibilidad de captar recursos financieros de socios o terceros, con el carácter de subordinados y con un plazo mínimo de vencimiento Page 326 de cinco años. Cuando el vencimiento de estas participaciones no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la cooperativa, tendrán la consideración de capital social (...)".
La emisión por parte de la cooperativa debe realizarse respetando necesariamente las características fijadas por la Ley que principalmente son:
- Que en cualquier caso las participaciones especiales se situarán a efectos de prelación de créditos, por detrás del resto de acreedores comunes. - En cuanto a representación tales aportaciones se incorporarán a títulos nominativos o anotaciones en cuenta y podrán tener la consideración de valores mobiliarios cuando así lo prevea el acuerdo de emisión, en cuyo caso su régimen jurídico se ajustará a la normativa vigente sobre dichos acti-Page 327vos financieros. - Con respecto al reembolso la Ley distingue dos supuestos. Primero, cuando el reembolso no tenga lugar hasta transcurridos al menos cinco años desde la fecha del acuerdo, en cuyo caso no integran el capital social 536; y en segundo lugar, el supuesto en que el vencimiento de las citadas aportaciones especiales no tenga lugar hasta el momento de la aprobación de la liquidación de la entidad, una vez disuelta la misma, podrá contabilizarse por los liquidadores como parte del capital social a efectos de su distribución, salvo que el resto de acreedores consientan su reembolso anterior 537.
Pero lo más llamativo es que el artículo 46.1 de la Ley Navarra establece la consideración de recurso propio de la cooperativa, junto a lo previsto de forma expresa en la legislación mercantil y cooperativa los incluidos en el citado artículo que clasifica en dos tipos: los fondos propios variables y los fijos.
- Con respecto a los variables incluye al capital social, la deuda perpetua subordinada no exigible hasta liquidación pero reembolsable sin consentimiento de los acreedores transcurridos al menos cinco años, y la financiación subordinada de plazo igual o superior a treinta años, siempre que resten Page 328 al menos diez años desde la fecha de contabilización hasta la fecha de vencimiento.
- Como fondos propios fijos considera, capital social fijo cualquier modalidad de deuda perpetua subordinada no exigible hasta liquidación de la cooperativa y no reembolsable con anterioridad salvo consentimiento expreso o tácito de acreedores.
Por último, el punto 4 del artículo 46 de la Ley Navarra añade una cláusula de cierre, según la cual tendrá la consideración de "otros recursos propios" cualquier modalidad de deuda perpetua subordinada no exigible hasta la liquidación de la cooperativa distinta de las ya indicadas. Es decir, la larga enumeración del artículo 46 en el que prácticamente se puede englobar cualquier modalidad de deuda subordinada, es considerada como fondo propio, para cualquier tipo de cooperativa sometida a la Ley Navarra con independencia de su clase, procediéndose pues a la extensión de esta consideración que antes sólo era contemplada para las Cooperativas de crédito en determinados supuestos.
Hemos de señalar que el origen geográfico de este nuevo instrumento financiero no es seguro, lo cierto es que la primera utilización intensa de la deuda subordinada se produjo en los Estados Unidos en los años de la crisis de 1929 y sucesivamente en los años 70 538. Su utilización en Europa se produjo, en primer lugar, por parte de los países escandinavos, extendiéndose sucesivamente a casi todos los restantes 539. En este ámbito, la fi-Page 329nanciación subordinada no ha encontrado excesivas dificultades para ser considerada como fondos propios tanto en el ámbito del cálculo de coeficientes de balance como para el establecimiento de la suficiencia del capital 540.
A nivel comunitario, el informe del Comité de Regulación y Supervisión Bancaria...
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