Participación electrónica y elaboración de normas administrativas en España y en los Estados Unidos de América
| Autor | Luis Arroyo Jiménez |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Titular de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Administrativo Europeo y Global. Universidad de Castilla-La Mancha |
| Páginas | 231-258 |
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El objeto de esta contribución es el régimen jurídico aplicable a la gestión por medios electrónicos de los procedimientos de elaboración de normas administrativas en los Estados Unidos y en España. A diferencia de nuestro país, la Administración federal norteamericana cuenta con una larga experiencia en la incorporación de innovaciones tecnológicas en sus procedimientos decisorios. La administración electrónica está ya sólidamente implantada en varias áreas de la acción de gobierno, entre las que se encuentra la consistente en la producción de normas reglamentarias (eRulemaking).
En este trabajo se explora primero cómo se ha extendido el uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación en el desarrollo de los procedimientos normativos de las agencias federales. Para ello me detengo en qué es y para qué se supone que puede servir exactamente el eRulemaking, en cómo se ha incorporado progresivamente al Derecho de la Administración federal y en cuáles son los principales problemas jurídico-administrativos que en ella plantea (infra 2). El análisis se centra a continuación en las principales insuiciencias detectadas por aquellos que se han ocupado del diagnóstico de esa evolución y inaliza con la exposición de algunos principios y experiencias que deben guiar el proceso, actualmente en curso, de reconiguración del eRulemaking (infra 3). La última sección tiene por objeto la participación electrónica en el procedimiento de elaboración de normas
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administrativas en España, cuyo régimen jurídico ha sufrido recientemente una importante evolución. Tal y como se verá, la comparación con la experiencia norteamericana también permite obtener conclusiones relevantes desde la perspectiva de las posibilidades de mejora de nuestra legislación y práctica administrativa (infra 4).
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Concepto
Los procedimientos de elaboración de reglamentos contemplados en el Derecho de los Estados Unidos se caracterizan por permitir un alto grado de participación de los ciudadanos1.
La mayoría de las disposiciones generales adoptadas por la Administración federal tienen que someterse a un procedimiento llamado notice-and-comment. A pesar de que también se le conoce como informal rulemaking, lo cierto es que tanto el grado de formalización como el volumen de participación que permite este procedimiento son sustancialmente mayores que los de la mayoría de los procedimientos de elaboración de reglamentos tradicionalmente contemplados por el Derecho español. La diferencia probablemente responda al enorme protagonismo que el principio de participación ha tenido en el Derecho Administrativo estadounidense2, así como a la secular irrelevancia que, sin perjuicio de su última reforma, ha padecido en el nuestro3. Las principales fases del notice-and-comment son las siguientes:
(i) El procedimiento comienza con la publicación oicial de un anuncio relativo a la futura norma que incluye una descripción general de los objetivos perseguidos, los informes o estudios que la fundamentan, así como el texto de la propuesta o, en su caso, sus aspectos más relevantes4.
(ii) Al anuncio le sigue un período de tiempo en el que esencialmente cualquier persona, haya o no adquirido la condición de parte, puede formular por escrito sus alegaciones a la vista del proyecto normativo5. Esas alegaciones, además, deberán ser tomadas en consideración por la Administración en los términos que a continuación se indican.
(iii) Una vez inalizado el trámite de participación, la Administración adopta y publica en el Federal Register la versión deinitiva de la disposición general6, a la que acompaña una
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memoria cuya inalidad es facilitar su ulterior interpretación por parte de la Administración y su control por los tribunales7. Estos últimos, en particular, esperan que en ella se expongan y discutan los asuntos que han centrado el debate que ha tenido lugar a través del trámite de alegaciones escritas, las razones por las que esos asuntos se resolvieron de una manera determinada y los motivos por los que no se llegaron a atender comentarios relevantes8.
Fuera del ámbito propio de este tipo procedimental quedan (i) aquellas disposiciones generales cuya aprobación debe tener lugar, de acuerdo con su regulación especíica, a través de procedimientos aún más formalizados cuya estructura se aleja del procedimiento legislativo para aproximarse a la de los procesos jurisdiccionales9; (ii) aquellas otras respecto de las cuales la Administración haya decidido discrecionalmente la inserción de trámites adicionales a los contemplados por la legislación general de procedimiento10; (iii) las normas internas, procedimentales, de organización o interpretativas que, por no incidir directamente en la esfera jurídica de los ciudadanos, no están sometidas al notice-and-comment11; o, en in, (iv) los supuestos en los que la Administración aprecie motivadamente la concurrencia de una razón justiicada que haga que la aplicación de este procedimiento resulte impracticable, innecesaria o contraria al interés público12.
A pesar de estas excepciones, el notice-and-comment es, como se ha indicado, el procedimiento de elaboración de normas que la Administración utiliza con mayor frecuencia. Por esa razón la incorporación de las nuevas tecnologías se ha diseñado, materializado y evaluado en relación, especíicamente, con esta estructura procedimental. Y es que el procedimiento electrónico no es una nueva modalidad de procedimiento que vendría a sumarse a las previamente reguladas por el Derecho Administrativo. No se trata de un tipo procedi-mental distinto, sino de una manera diferente de tramitar y resolver los tipos procedimen-tales contemplados por la ley. El eRulemaking es un modo de gestión de los procedimientos administrativos dirigidos a la producción de normas que se caracteriza por la utilización de las nuevas tecnologías de la información y comunicación13. Contiene una invitación a incorporar a la tramitación de esos procedimientos nuevas herramientas que van más allá de la puesta a disposición del público de la información correspondiente al contenido del expediente a través de un sitio web. Esas herramientas incluyen, por ejemplo, la posibilidad de
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formular alegaciones por vía electrónica, la gestión electrónica del expediente, la celebración de reuniones virtuales abiertas a las partes o al público, así como el empleo de redes sociales, blogs u otras aplicaciones con la inalidad de aumentar la transparencia y participación de los ciudadanos. Algunas de esas herramientas permiten hacer de otra manera cosas que ya venían haciéndose, mientras que otras hacen posible interacciones de la Administración y los ciudadanos -o de estos entre sí-, que hasta ahora no se habían llegado a producir. En deinitiva, el contenido del procedimiento electrónico está sometido a la misma apertura y mutabilidad que caracteriza a la propia tecnología.
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Funciones
La incorporación de las nuevas tecnologías permite mejorar el procedimiento administrativo de elaboración de normas desde la perspectiva de las diversas funciones que le son propias. En particular, el eRulemaking optimiza el procedimiento administrativo en cuanto que instrumento al servicio de las cuatro inalidades siguientes14.
En primer lugar, puede contribuir considerablemente a aumentar el nivel de legitimidad democrática del producto regulatorio a través del incremento de la transparencia y de la participación de los ciudadanos. Junto a la que pueda resultar de la propia autoridad normativa y de su vinculación al titular de la soberanía, la legitimidad de la actuación normativa de las Administraciones Públicas tiene también su origen en la participación de los ciudadanos en la coniguración del contenido de las disposiciones reglamentarias, así como en el control democrático de esa actividad. Sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre esto, puede sostenerse aquí ya que las nuevas tecnologías permiten, en particular: (i) facilitar el conocimiento y la comprensión por los ciudadanos del procedimiento y de los contenidos de la regulación;
(ii) mejorar la intervención de los ciudadanos en los trámites procedimentales abiertos a su participación; (iii) enriquecer el carácter deliberativo del procedimiento; y (iv) facilitar el control político de la actuación administrativa por parte de otras instituciones políticas como el Parlamento, el Gobierno u otros entes territoriales.
En segundo lugar, la extensión de las nuevas tecnologías en el procedimiento de elaboración de reglamentos también contribuye a mejorar la calidad de la regulación. Los procedimientos administrativos son, esencialmente, vías para la obtención de información pública y las nuevas tecnologías pueden proporcionar a la autoridad normativa información adicional a la que podría obtener sin ellas. El eRulemaking puede incrementar la calidad del producto normativo si la información adicional que proporciona a la autoridad normativa le otorga un mejor conocimiento de alguna de las tres cuestiones siguientes: (i) los términos y el grado en que la medida satisface el interés público relevante, o lo que es lo mismo, soluciona el problema de que se trate; (ii) el impacto positivo o negativo que la medida puede tener respecto
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de otros intereses públicos o privados y (iii) los correspondientes efectos positivos y negativos que sobre unos y otros pueden tener medidas alternativas a la proyectada.
En tercer lugar, frente a los modos de gestión tradicionales el procedimiento electrónico puede incrementar la eiciencia de la propia actuación administrativa en la medida en que contribuya a reducir los costes de funcionamiento de la autoridad administrativa correspondiente (costes de almacenamiento, costes y...
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