El derecho de participación en el sistema constitucional chileno
| Autor | Francisco Soto Barrientos |
| Cargo | Abogado, magíster en derecho constitucional e instituciones públicas |
| Páginas | 462-491 |
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En las últimas décadas, en la mayoría de las constituciones occidentales han proliferado regulaciones que incorporan mecanismos de democracia directa como complemento a las tradicionales fórmulas de democracia representativa. La progresiva falta de compromiso político es un mal endémico de los sistemas institucionales actuales, que se pretende sea resuelto con la incorporación de este tipo de mecanismos para solucionar conflictos que despiertan el interés público.
En el caso latinoamericano la presencia en las cartas fundamentales del derecho de participación y de los mecanismos de democracia directa se ha producido junto con el establecimiento de nuevas constituciones y la consolidación de la democracia representativa como forma de Estado. De los dieciocho países de América Latina, hoy la gran mayoría cumplen con los estándares mínimos para ser considerados democráticos. Esto marca una clara diferencia con lo que ocurría hace tan sólo veinticinco años, cuando únicamente tres países renovaban a sus autoridades a través de elecciones periódicas.1
La consagración del derecho de participación en las constituciones latinoamericanas, elaboradas principalmente en la década de los ochenta y comienzos de los noventa, es de los primeros antecedentes de regulaciones en este sentido. Inclusive, la materialización constitucional de este derecho ha motivado la generación de leyes de participación posteriores.2
El único país que cuenta con tradición en el reconocimiento del mecanismo de democracia directa es Uruguay, que desde 1919 reconoce este tipo de instituciones en su constitución. Además, a diferencia del resto de las fórmulas participativas implementadas en Latinoamérica, donde la iniciativa se encuentra monopolizada por los órganos del Estado, Uruguay cuenta con una auténtica actividad legislativa de origen popular.
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Chile, aparentemente, ha estado fuera de toda esta corriente participativa. Recién a comienzos de la actual década, paulatinamente se han presentado varias iniciativas que proponen incorporar en el sistema normativo mecanismos de democracia directa, como el Proyecto de ley de asociacionismo y participación en la gestión pública (2004), que como veremos establece entre otras medidas la creación de consejos de la sociedad civil en cada uno de los ministerios y servicios a través de la inclusión de un capítulo sobre participación ciudadana en la Ley 18.757/2001, de 16 de septiembre de 2001, sobre bases de la Administración del Estado, o el proyecto de modificación constitucional que establece la iniciativa ciudadana de ley (2007).3
No obstante, al contrario de lo que se pudiera pensar, Chile fue uno de los primeros países de Latinoamérica en iniciar reformas constitucionales en mate- ria de participación ciudadana.
La democracia chilena había alcanzado en la segunda mitad del siglo XX un desarrollo notable. Es el primer país de Sudamérica que modifica la legislación colonial. Su sistema institucional, avalado por más de 150 años de relativa estabilidad política, evolucionó de un sistema creado para legitimar el poder aristocratizante de la elite dirigente del siglo XIX, hasta el punto de garantizar que emergentes sectores de la sociedad se pudieran expresar y eventualmente llegar al poder. El grado de desarrollo alcanzó niveles tan particulares que permitió lo que en ninguna parte del mundo se había logrado: la llegada al socialismo mediante el voto popular y con pleno respeto a las formalidades de un estado de derecho.4
Durante las décadas de los sesenta y setenta se realizaron importantes proyectos para garantizar el derecho de participación, alguno de ellos como es el caso de la Ley 16.880/1968, de 7 de agosto, sobre organizaciones comunitarias territoriales y comunales, que en sus ideas fundamentales permanece vigente hasta nuestros días. Dichas propuestas formaban parte central de los programas de gobierno de la Democracia Cristiana, encabezada por Eduardo Frei Montal-Page 464va (1964-1970), y de la Unidad Popular, dirigida por Salvador Allende Gossen (1970-1973).
Estas reformas, junto con el modelo institucional vigente hasta esa época, fueron objeto de una profunda crítica y responsabilizadas de la crisis institucional de 1973.5 Una de las primeras medidas del gobierno militar que se hizo con el poder fue la creación de una Comisión de Reforma Constitucional (en adelante CRC) encargada de elaborar un anteproyecto de nueva constitución. Designada al cabo de unos días del golpe de estado, el 24 de septiembre de 1973, dedicó dos sesiones en particular para analizar el tratamiento constitucional que se daría a este derecho de participación (sesiones 187 y 188).6
Como veremos, el debate sobre la regulación del derecho de participación ocupó un nivel central en la discusión de la CRC; las propuestas demócrata cristiana y socialista fueron minuciosamente revisadas. El resultado fue un importante retroceso en el reconocimiento del derecho de participación, postergando este debate por más de dos décadas.
Pero éste no es el único efecto generado a partir de la opción asumida por la CRC. Como veremos a lo largo de este trabajo, la propuesta participativa contenida principalmente en el artículo primero de la Carta de 1980 termina siendo uno de los ejes ideológicos centrales. Éste consiste básicamente en despolitizar al país, orientando la acción de las organizaciones hacia la conformación de un poder social que fuera la expresión de la voluntad mayoritaria de la ciudadanía, apartándose de la acción de la política contingente. Esta última sería entregada exclusivamente a los partidos políticos, estableciéndose drásticas sanciones para quienes no distingan la acción social de la política.
En consecuencia, reconstruir el debate sobre participación en materia constitucional resulta relevante para comprender y caracterizar el modelo institucional vigente hoy en día en Chile. A continuación realizaremos un análisisPage 465pormenorizado del tratamiento constitucional del tema, distinguiendo la participación como derecho, los mecanismos establecidos para hacer efectiva la participación ciudadana y, finalmente, el derecho de asociación.
La Constitución política del Estado, promulgada en 1980, en su capítulo prime- ro reconoce el derecho de participación ciudadana. En el inciso final del artículo primero señala el deber del Estado de asegurar la participación de toda persona con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Dicha definición fue precedida por la revisión y debate por la CRC de anteriores regulaciones y proyectos de reforma constitucional elaborados en la materia.
El primer proyecto de reforma constitucional fue presentado en 1964, dando inicio a una serie de iniciativas que distinguiría al gobierno de Frei Montalva, en el marco de un creciente proceso de modificación de las políticas públicas con el objetivo de incrementar la participación y reconocer protagonismo a las organizaciones de la sociedad civil.7
El reconocimiento de la participación ciudadana, junto con la reforma agraria y la «chilenización del cobre» fueron los tres ejes fundamentales del gobierno demócrata cristiano. Su objetivo era revertir la tendencia por los cambios estructurales como única alternativa de desarrollo equitativo (como venía propiciando el conglomerado de partidos de izquierda). Así, Frei creía que se podían realizar sustanciales cambios desde el tradicional modelo liberal y representativo imperante en Chile. En definitiva, en las elecciones de 1964 se confrontaron ambas propuestas; el respaldo abrumador al programa demócrataPage 466cristiano fue un duro golpe para los partidarios de la alianza socialista y comunista.8
Una vez asumido el gobierno, Frei elaboró un proyecto de ley de reforma constitucional que otorgaba un mayor estatus a las organizaciones de la sociedad civil, enfatizando su papel de colaboración en la acción del Estado.9 El prolegómeno del proyecto hace especial referencia al artículo 3, inciso 2º, de la Constitución italiana de 1948. Se llega así a la idea, establecida en el artículo primero de la carta italiana, que considera que la soberanía «pertenece» al pueblo. A partir de este reconocimiento constitucional, el pueblo podría constituirse a través de los mecanismos de democracia directa para participar en las diversas materias de interés público, como en el caso italiano se establecen el referéndum y la iniciativa popular de ley, entre otros mecanismos. También se hace referencia en este proyecto a otras materias aludidas en la Constitución italiana, como el principio de «igualdad sustancial», que supone el deber del Estado por garantizar la remoción de los obstáculos que impiden la igualdad en la vida econó- mica y social, la organización democrática en todos los niveles públicos y la tutela de los intereses sociales.
Esta modificación, al no lograrse su aprobación en el Congreso, fue repuesta en un segundo proyecto de reforma constitucional. Esta vez fue presentado durante el gobierno del presidente Salvador Allende, en el marco de un conjunto de garantías constitucionales entre las cuales se encontraba el derecho a la participación ciudadana.
No obstante, es importante señalar que durante el gobierno de Frei se logra aprobar una serie de reformas legales que promueven la participación ciudadana, donde destaca la Ley 16.880/1968, de 7 de agosto, sobre organizaciones comunitarias territoriales y comunales, llamada de la «promoción popular». EnPage 467ella se distinguían dos tipos de organizaciones: las de carácter territorial y las de tipo funcional. Las primeras correspondían a las juntas de vecinos, «expresión de solidaridad y organización del pueblo en el ámbito territorial, y las comunitarias, como centros de padres y apoderados, culturales y artísticas, organizaciones juveniles, deportivas, grupos corales, cooperativas y otras que tuvieran carácter similar, que representen y promuevan valores específicos de la comunidad vecinal».10 Dicha regulación ha permanecido vigente sin grandes modificaciones hasta la fecha. Hoy las organizaciones comunitarias territoriales, surgidas al amparo de esta iniciativa demócrata cristiana, representan el mayor número de organizaciones de la sociedad civil en Chile.11
Con todo, y para diferenciar la propuesta socialista en materia de participación, la derrota de 1964 sumió a este conglomerado de izquierda en una profunda discusión. Ésta cobra importancia en 1967, durante el congreso socialista realizado en la ciudad de Chillán, donde se adopta una nueva estrategia programática que los llevará al gobierno en las elecciones de 1970. Para los socialistas la revolución cubana había repercutido profundamente en el tipo de relación entre los restantes países latinoamericanos y EE UU. Dicho país no aceptaría la implementación en América Latina de otro proceso revolucionario de izquierda. Cualquier intento «inevitablemente» terminaría por confrontarse en forma violenta. Chile no se encontraba al margen de la influencia norteamericana. El Partido Socialista consideró que la revolución chilena se enfrentaría, ya sea directa o indirectamente, con los intereses imperialistas. La confrontación armada, por tanto, era ineludible. Pero esto no era obstáculo para desarrollar fases pacíficas. Así, el tema de la vía que era preciso adoptar dejó de ser un problema estratégico, que definiría la confrontación entre la oligarquía y el pueblo, para transformarse en uno táctico. La determinación por la vía armada o pacífica pasó a depender de la correlación de fuerzas existente en el momento indicado. Se dio la paradoja de que aunque estratégicamente los socialistas se definieran como partidarios de la «vía armada», en los hechos adoptaron la «vía pacífica».12
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De esta manera, en las elecciones presidenciales de 1970 se puso en práctica esta estrategia. Un nuevo conglomerado, la «Unidad Popular», defendería las pretensiones socialistas, establecidas claramente en el Programa de gobierno.
Así, reponer la reforma constitucional para visibilizar las organizaciones de la sociedad civil en la Constitución se transformó –ahora desde la perspectiva socialista– en una medida clave. Paradójicamente se tomó la misma propuesta rechazada en 1964, relativa a la creación de una nueva garantía en el artículo 10 de la Constitución, agregando dos nuevos incisos:
Las juntas de vecinos, centros de madres, sindicatos, cooperativas y demás organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la solución de sus problemas y colabora en la gestión de los servicios del Estado y de las municipalidades, serán personas jurídicas dotadas de independencia y libertad para el desempeño de las funciones que por ley les correspondan y para generar democráticamente sus organismos directivos y representantes, a través del voto libre y secreto de todos sus miembros.
En ningún caso esas instituciones podrán arrogarse el nombre o representación del pueblo, ni intentar ejercer poderes propios de las autoridades del Estado.»
Es así como finalmente se estableció el numeral 17 del artículo 10, aprobado en enero de 1971, recogiendo los tres incisos antes citados.
Esta última propuesta pretendía generar un poder social paralelo al Estado sustentado en las diversas organizaciones constituidas a través de las reivindicaciones populares. De esta forma la participación ciudadana por medio de las or-Page 469ganizaciones de la sociedad civil cobra una importancia decisiva en la conformación de este nuevo poder, el «poder popular».14
La preocupación por la relación entre el Estado y las organizaciones de la sociedad civil también surge como tema recurrente en el discurso de la derecha en las décadas de los sesenta y setenta. Renato Cristi sistematizó esta reflexión a través de los discursos de uno de sus principales líderes, Jaime Guzmán, dando cuenta de un pensamiento alternativo al que dominaba en el Congreso y que terminó con la reforma de 1971. El pensamiento de Jaime Guzmán, desarrollado en el seno del movimiento gremialista, evolucionó de un credo corporativista hacia otro con un importante grado de reconocimiento del liberalismo económico. No obstante, su relación con el liberalismo político y el principio de la soberanía popular fue restrictiva y desconfiada.15
A partir del análisis de esta normativa se inicia el debate de la CRC en septiembre de 1973. Los miembros de dicha comisión, integrada entre otros por el propio Guzmán, contrarrestan las reformas antes aludidas con la «Declaración de principios del Gobierno de Chile» de marzo de 1974, donde se enfatiza la necesidad de «asegurar la independencia y despolitización de todas las sociedades intermedias». Este proceso supone distinguir entre el «ámbito político», cuya característica se orienta de manera principal a desempeñar funciones de gobierno, y el «ámbito de los grupos intermedios», orientados a satisfacer fines específicos a través de una debida autonomía.
Para la CRC las reformas antes descritas dan cuenta de una marcada interferencia del Estado en el mundo de las organizaciones de la sociedad civil, sin establecer límite entre la acción del gobierno y la de los grupos intermedios. Frente a esta tendencia se propone restringir la acción estatal sólo al nivel que losPage 470privados no puedan asumir, ya sea por su relevancia o por exceder de sus posibilidades, entre otras razones de bien común.
No obstante, la CRC estimó que el Estado debía entregar garantías mínimas para el buen funcionamiento de los grupos intermedios. Esta intervención debe estar restringida al «principio de subsidiariedad», vale decir, intervenir cuando no están las condiciones para que las organizaciones por sí solas se desarrollen o para resguardar su plena autonomía.
Así, la regulación constitucional debería abordar sólo tres tópicos: el reconocimiento del derecho, la autonomía de las asociaciones y la definición del rol del Estado.16
El derecho se haría efectivo a través de dos vías: el derecho de constituir asociaciones y la participación política. Esta última la deberían ejercer únicamente los ciudadanos y no las organizaciones en cuanto tales. Así, constitucionalmente se debería hacer explícita la no injerencia de las organizaciones en política, garantizándose de esta manera su autonomía. En cuanto al rol del Estado, éste debería corresponder a la coordinación, promoción y ayuda de los grupos intermedios. En este último aspecto, se puntualizó que no necesariamente le corresponde al Estado ser subsidiario del fin de las asociaciones. En este sentido, el Estado debe hacerse cargo de ciertos objetivos de bien común que las organizaciones no estén en condiciones de resguardar. Por esto se consideró necesario que la norma que diera cuenta de la relación entre organizaciones de la sociedad civil y el Estado se encontrara en las «bases de la institucionalidad», reguladas en el capítulo primero.
La CRC no estimó necesario establecer un recurso especial para hacer efectivo el derecho de participación. No obstante, reconoce dos ámbitos de vulneración: la extralimitación de los órganos gubernamentales y la injerencia de los partidos políticos en el buen funcionamiento de la organización.
A partir de los argumentos señalados, se desechó la idea de consignar una disposición específica referida al derecho de participación ciudadana; se estimó que estaba contenida en lo que fue el definitivo artículo primero de la Constitu-Page 471ción.17 Además, se estableció el artículo 23, que sanciona a los grupos intermedios y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos. Ello, junto con considerar incompatibles los cargos directivos de organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.
No obstante, con la primera modificación constitucional establecida en la Ley 18.825/1989, de 17 de agosto, y aprobada por el plebiscito del 30 de julio de ese año, se introducen nuevas regulaciones de nivel constitucional en materia de participación ciudadana.
Dentro de la serie de enmiendas contenida en la citada ley se agregó una frase final al artículo siete, comprometiendo al Estado de Chile en la universalización de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales. Así, dicha modificación establece: «Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos [se refiere a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana], garantizados por esta Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes».
Aunque la doctrina ha debatido profusamente sobre el sentido y alcance de esta modificación, no parece estar en cuestión la idea relativa a otorgar rango constitucional a las normas contenidas en los pactos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Como señala Gastón Gómez, los autores concuerdan en que no se requiere un análisis teórico para determinar cuáles son esos derechos esenciales; basta que se encuentren en la Constitución o en los tratados internacionales sobre dere-Page 472chos humanos, junto con cumplir con la característica de estar ratificados y vigentes.18
Dichas disposiciones se convierten en un límite mínimo que el Estado chileno se compromete a resguardar, establecidas por encima de cualquier norma- tiva interna que las contradiga. En consecuencia, a la hora de legislar el Estado deberá no sólo tomar en cuenta esta normativa, sino cuando se realice algún acto de gobierno o administración, desarrollando políticas económicas y sociales tendentes a la realización de los derechos garantizados. Además, deberá considerarlas en el momento de dirimir conflictos entre particulares o entre éstos y el Estado.19
En particular el derecho de participación ha sido regulado en dos tratados reconocidos por Chile y que se encuentran vigentes: el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el artículo 25 del Pacto Inter- nacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En este sentido, este último Pacto señala en su artículo 24.1, letra A, el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos directamente. De manera que al dictarse nuevas regulaciones referidas a la gestión pública se ha debido garantizar el derecho a la participación reconocido en las normas de rango constitucional antes citadas.
En este sentido la Ley 19.880/2003, de 19 mayo, que regula el procedimiento administrativo, establece mecanismos de control ciudadano con posteriori- dad a la ejecución de un acto administrativo. En consecuencia, no supone la presencia de interesados en el proceso de elaboración de dicho acto, sino que simplemente permite conocer la tramitación del procedimiento, formular alegaciones y acceder a la información administrativa. Por tanto, el resguardo del derecho de participación se da en el sentido señalado por la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que no suponen presencia del interesado.
Con todo, también se incorporan mecanismos de participación en proyectos que afectan al medio ambiente (Ley 19.300/1994, de 9 de marzo, que esta-Page 473blece las bases generales del medio ambiente); en el ámbito municipal (se establece un título IV en la Ley 18.695/2006, de 26 de julio, sobre municipalidades), y sobre la protección de los derechos de los consumidores (Ley 19.555/2004, de 14 de julio).
El mecanismo preferentemente reconocido por las constituciones en Chile ha sido la elección de autoridades a través de los procedimientos propios del sistema de representación política. Su preponderancia como fórmula participativa se hizo explícita en la Constitución de 1925.20
Dicho sistema muestra una progresiva evolución, incorporando nuevos sectores de la población y haciendo cada vez más participativos y relevantes los procesos electorales. En 1874 se terminó con la condición de acreditar la posesión de bienes inmuebles para ser ciudadano y, con la Constitución de 1925, el sufragio pasa a ser un derecho de todos los hombres mayores de 21 años. Desde 1932 hasta 1949 la participación ciudadana en las elecciones de autoridades se duplicó. En los comicios de 1952, con la incorporación de la mujer, los votantes llegaron a 1.100.000 (el 18 % de la población de Chile). El mayor crecimiento se produjo entre 1961 y 1964: los votantes pasaron de 1.800.000 a 2.900.000, dado que se estableció un sistema obligatorio de votación para los mayores de 18 años.21
La Constitución de 1980 pretende romper con el monopolio del sistema representativo presente en la tradición constitucional chilena. Esta intención queda de manifiesto con la redacción del artículo cuarto, donde se omite la expresión «representativa» establecida en la Constitución de 1925, para caracterizar simplemente a nuestro país como una «República democrática». Además, en el artículo quinto se establece el principio de «soberanía nacional» dejando de lado el de «soberanía popular», también presente en la carta de 1925.
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Para buena parte de la doctrina opositora al régimen militar, agrupada en el «Grupo de los 24»,22 la adopción de este nuevo criterio provocaría un importante retroceso en la evolución constitucional de Chile. Para ella toda concepción democrática reconoce actualmente que la soberanía reside en el pueblo, único sujeto de voluntad real con derecho para decidir sobre su propio destino. En opinión del «Grupo de los 24» el artículo quinto de la Constitución de 1980 «desconoce expresamente este derecho natural y exclusivo del pueblo para gobernarse».23
El motivo de este cambio se ve claramente reflejado en el debate de la CRC. En un primer momento de la discusión las opiniones se inclinan a favor de la tesis elaborada por Silva Bascuñán, quien creía necesario destacar que la soberanía reside en el pueblo. Pero en el año 1974 se cambió drásticamente de posición. El criterio dominante en el interior de la CRC propone desvincular el término «nación» del de «pueblo». Las constituciones chilenas, si bien recogieron tradicionalmente el principio de la «soberanía nacional», siempre entendieron que la nación era sinónimo de «pueblo elector».24
La «soberanía popular» supone a la ciudadanía, por sí o a través de sus representantes, como única depositaria del poder supremo. Por su parte, el prin-Page 475cipio de «soberanía nacional» sitúa en el eje del diseño institucional ciertos valores que identificarían a Chile. Jaime Guzmán expresa claramente la intención de la CRC en este sentido: «Sostener que la soberanía reside en la nación perfila una idea más nítida de la limitación que aquella debe reconocer en la fidelidad a la tradición o esencia del alma nacional, sin la cual lesionaría grave- mente el bien común. Radicar la soberanía exclusivamente en el pueblo elector debilita ese vínculo espiritual y facilita la tendencia antihistórica que cree que el sufragio universal de un día puede ignorar impunemente el legado obligatorio que una nación impone, lo que un autor español llama el sufragio universal de los siglos».25
Se pueden desprender dos maneras de entender el principio de «soberanía nacional» establecido en el artículo quinto de la Constitución. Por un lado, existiría una faz restrictiva, que buscaría impedir que la voluntad popular transgrediera los valores que, según la constitución, definirían a Chile como «nación». En este sentido se explica lo señalado por Jaime Guzmán en el párrafo precedente. Pero también existiría una faz activa que exigiría una actitud, un reconocimiento a los valores nacionales que demandaría de los chilenos conductas que dieran cuenta de su calidad de tal. Así, por ejemplo, en el artículo 22 de Constitución se establece como deber de los chilenos honrar a la patria y a «los valores esenciales de la tradición chilena».
En cuanto a la primera dimensión, la propuesta de la CRC la hizo residir en un «ente abstracto», que representa un conjunto de valores que son queridos por la nación chilena, y así se «igualan» las autoridades nominadas por medio de elecciones y plebiscitos y aquellas que la constitución establece. De esta forma se crea una suerte de poder «autónomo», ya que no es mandatado sino que ejerce una verdadera potestad, «incluso a espaldas y en contra del pueblo».26
Humberto Nogueira, comentando esta idea, hace referencia a un posible conflicto que podría generarse entre el diseño original del Consejo de SeguridadPage 476Nacional27 y las autoridades electas por el pueblo: «Dicho Consejo se puede poner en oposición a lo que es el pueblo y, en definitiva, ambos tienen el ejercicio de la soberanía [...] en ese caso no es precisamente el pueblo quien tiene la posibilidad de ganar, es más bien quien tenga el poder de las armas».28
El efecto que se desprende del principio de la «soberanía nacional» es que el contrapeso al presidente de la República ya no es el Congreso –representante de la voluntad popular– sino, como señala Francisco Cumplido, «[...] poderes técnicos-profesionales que son las Fuerzas Armadas y de Orden, el Consejo de Seguridad Nacional, el Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios».29
En definitiva, existirían ciertos intereses nacionales objetivos, permanentes y que no necesariamente se vinculan con opciones circunstanciales de las mayorías ciudadanas. Desde esta perspectiva, identificada como conservadora, no es posible desprender de la opinión de la ciudadanía normas de conducta que afecten a la sociedad en su conjunto. Posición distinta a la visión liberal que sí reconoce la posibilidad de que los intereses sean controvertidos, plurales y subjetivos. Es más, la formación de una opinión pública, de organizaciones de la sociedad civil promotoras de intereses colectivos, es condición fundamental para la conformación de una sociedad democrática, desde el punto de vista liberal. Esto supone que el sistema institucional reconozca la existencia de intereses colectivos y que éstos sean vinculantes para la autoridad. Identificar la presencia del pensamiento conservador o bien liberal, en el sentido antes expuesto, resulta particularmente relevante desde el análisis de Hanna Fenichel Pitkin, ya que permite resolver la manera en que la institucionalidad chilena enfrenta la controversia sobre el mandato-independencia. Esta controversia es asumida por cada sistema institucional de manera particular y se refiere a los límites que tiene la autoridad para someter su conducta a la voluntad ciudadana. Así, una autoridad pública, más que deberse a las posiciones asumidas por su electorado enPage 477alguna materia controvertida –pensemos en posibles restricciones al derecho de propiedad, por dar un ejemplo–, deberá resguardar los principios asumidos constitucionalmente, ya que éstos representan supuestamente el sentir de más de una generación, conformando una característica de lo nacional.30
Las normas que se desprenden del principio de «soberanía nacional» no sólo explicarían la presencia de instituciones no democráticas en la constitución, sino que subordinarían a las autoridades representativas con ciertas opciones constitucionales que identificarían a Chile como «nación». Regulaciones que comprometerían a los representantes por encima de una manifiesta posición de sus propios electores. Ello da cuenta de una idea de representación limitada y subordinada a ciertos contenidos constitucionalmente reconocidos y que gozarían de un carácter permanente.
Es importante señalar que esta concepción de «soberanía nacional» ha sido sistemáticamente equilibrada por la pérdida de atribuciones de las instituciones antes indicadas, orientadas principalmente a limitar lo que hemos denominado faz restrictiva. La más reciente modificación fue la establecida en la Ley 20.050/2005, de 26 de agosto, que incorpora cincuenta y ocho cambios en la constitución como: eliminación de los senadores designados y vitalicios; nueva integración del Tribunal Constitucional; término de la inamovilidad del Contralor General de la República; y garantía de dependencia y subordinación de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública al presidente de la República (al suprimir la inamovilidad de los comandantes en jefe), además del rediseño del Consejo de Seguridad.
No obstante, dichas modificaciones introducidas en la Constitución han sido sólo parciales, restrictivas de algunas atribuciones, pero sin alterar sustancialmente la función de resguardo de determinados valores y principios que definirían a Chile como «nación» según la Constitución de 1980, la faz activa. Así, se mantienen definiciones y directrices tan importantes como la manera de regular la propiedad, la familia, la vida, en otros tópicos, imponiendo el respeto a la autoridad pública y a la ciudadanía de estas definiciones.31
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Cuatro son los mecanismos de democracia directa y participativa que contempla la Constitución de 1980: el plebiscito nacional, el plebiscito comunal y los consejos regionales y provinciales. Fieles al espíritu conservador que ya hemos caracterizado al analizar la idea de «soberanía nacional», estas instituciones no pretenden transferir poder a la ciudadanía, sino transformarse en fórmulas para resolver conflictos entre autoridades o en mecanismos consultivos sin mayor poder vinculante.
Pese a que el plebiscito como fórmula complementaria al sistema representativo fue establecido por el ordenamiento constitucional chileno desde la Constitución de 1925, esta idea fue recogida en los artículos 127 y 128 de la carta de 1980, en el capítulo XV, relativo a los mecanismos de reforma constitucional. Así, el plebiscito no opera frente a cualquier materia de relevancia nacional que la ciudadanía o que algún poder del Estado quiera promover. El plebiscito nacional opera únicamente en el marco de una reforma constitucional. El artículo 127 parte constatando que un proyecto de reforma de la constitución sólo podrá ser iniciado por mensaje del presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional. Por tanto, no es el objetivo de esta institución reconocer una participación directa de la ciudadanía en los asuntos públicos. Más bien, el plebiscito opera como fórmula de ratificación, frente a la ausencia de una autoridad que pueda resolver divergencias entre los dos actores relevantes del proceso formativo de las leyes.
La Constitución establece sólo dos casos para que el presidente de la República convoque a un plebiscito: cuando, habiendo rechazado el presidente de la República un proyecto de ley constitucional, el Congreso insista en su aproba-Page 479ción, o bien cuando el Congreso insista en rechazar una observación del primer mandatario. En los dos casos previstos se requiere el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de ambas cámaras.
Tres son los momentos en que se ha utilizado el plebiscito en Chile en los últimos 30 años. Todos ellos surgen en el período en que rige la normativa transitoria prevista en la Constitución de 1980. Dichos procesos plebiscitarios se establecieron justamente para aprobar la nueva constitución (septiembre de 1980), para definir la continuidad del gobierno del general Augusto Pinochet (octubre de 1988) y para introducir modificaciones mínimas que permitirían dar inicio a la transición democrática (junio de 1989). En consecuencia, ninguno de los casos descritos tiene que ver con las alternativas previstas en la Constitución.
Sobre el plebiscito comunal, la Constitución, en el artículo 118, asigna a una ley orgánica constitucional su regulación. La Ley 18.695/2006, de 26 de julio, sobre municipalidades, establece en sus artículos 99 y 100 que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los dos tercios del mismo o por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna (10 % de los ciudadanos inscritos en el registro electoral de la respectiva comuna a 31 de diciembre del año anterior), someterá a plebiscito las materias de administración local relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, la aprobación o modificación del plan de desarrollo comunal, la modificación del plan regulador u otras de interés para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal.
En los más de veinte años de existencia del plebiscito comunal no se han llevado a cabo más de 20 experiencias con escasa incidencia pública, debido a que la mayoría de ellas se han vinculado a decisiones poco relevantes para la comunidad, convocadas en la generalidad de los casos por los propios alcaldes y en comunas pequeñas.32 Esta percepción se confirma con los datos obtenidos por la Secretaría de Desarrollo Regional de Chile, entre el período 2000 a 2004, donde se sistematizaron experiencias de participación ciudadana en municipios dePage 480todo el país –tomando como base nueve instrumentos y mecanismos de participación ciudadana–, y en que el plebiscito comunal fue calificado en el último lugar de implementación por los consultados.33
Hasta aquí hemos revisado los mecanismos de democracia directa que establece la carta fundamental chilena. No obstante, la Constitución de 1980, al igual que la mayoría de los ordenamientos latinoamericanos,34 también contempla otros mecanismos participativos como la existencia de consejos regionales y provinciales, regulando ambas instituciones en el capítulo XIV, sobre Gobierno y Administración interior del Estado.
Dichos consejos, en conjunto con el intendente y el gobernador, constituyen el gobierno regional o provincial respectivamente. La integración y funciones del Consejo Regional se regulan a través de la Ley orgánica constitucional 19.175/2005, de 8 de noviembre. En su artículo 28 señala que tendrá por finalidad hacer efectiva la participación ciudadana y estará investido de facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Por su parte, los artículos 29 y 30 establecen que será presidido por el intendente y el resto de sus integrantes serán elegidos por concejales de cada comuna de la región mediante un procedimiento definido en esta ley (artículo 82 y siguiente). Esta es la única instancia representativa, ya que tanto el intendente como el gobernador son designados por el presidente de la República.
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El Consejo Provincial se encuentra regulado por la misma Ley 19.175/2005, que establece su integración y facultades. El artículo 48 fija su presencia en cada una de las provincias del país. El artículo 51 señala entre sus atribuciones absolver consultas que formule el gobernador, realizar estudios y emitir opinión en materia de desarrollo provincial, así como presentar proposiciones de proyectos específicos. En definitiva este Consejo es de carácter consultivo, lo preside el gobernador y está integrado por 24 miembros designados por organizaciones sociales de la provincia y otros tantos por las instituciones existentes en la provincia y cuya representación requiera la ley en el Consejo.
Con todo, es importante señalar que en Chile la función de gobierno se mantiene centralizada y jerarquizada en manos del presidente de la República a través de los intendentes y gobernadores, que son funcionarios de su exclusiva confianza (artículo 111 de la Constitución). No obstante, lo que se descentraliza es la función de la administración superior de la región y de la provincia. Se establece así una experiencia inédita en el ordenamiento constitucional chileno que, a diferencia de otros modelos del derecho comparado, otorga personalidad jurídica y patrimonio propio al gobierno regional y no así al provincial, que depende del primero. En la práctica estos consejos no han logrado establecer la representación esperada, principalmente porque la ley orgánica constitucional que la regula remite a los concejales de los respectivos municipios la designación de los consejeros.35
Por último, la Constitución regulaba la presencia en cada comuna del país de un Consejo Económico y Social.36 Hoy la Ley 18.695/2006, de 26 de julio, remite su regulación a un reglamento municipal, restándole de esta forma toda relevancia. Esto se evidencia en que muy pocos de estos consejos funcionan y los que logran constituirse tienen un rol marginal en las decisiones comunales.37
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La primera referencia constitucional al fenómeno de las asociaciones se encuentra en el artículo 1, inciso 3º, de la Constitución, que señala:
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos
.
Esta directriz se garantiza en el artículo 19, n° 15, donde se reconoce el derecho de asociación, manteniendo la tradición constitucional chilena que se remonta a 1874. No obstante, la Constitución de 1925 era muy escueta en la materia; el incremento normativo tiene su fundamento en la apuesta de la CRC por establecer un nuevo equilibrio entre el Estado y la sociedad civil.38
Desde esta perspectiva, la existencia de los grupos intermedios no está deter- minada por el Estado. La función de éste es, según dicha lógica, complementaria y coadyuvante al fenómeno asociativo. De ahí que el Estado no pueda impedir la existencia de organizaciones, ni establecer medidas que obstaculicen de alguna manera este derecho. Sólo en un caso es lícito que el Estado intervenga para impedir la existencia o actuación de alguna asociación, cual es si ésta persigue fines contrarios a la moral, el orden o la seguridad pública. Esta situación la contempla expresamente el artículo 19, nº 15, inciso 4º, de la Constitución, y es desarrollada por las leyes penales al tipificar como delito las «asociaciones ilícitas».
Ya hemos abordado, al tratar el derecho de participación, el principio de subsidiariedad. Es importante reiterar que la relevancia dada a la relación entre el Estado y las organizaciones de la sociedad civil surge de un debate en el interior de instancias académicas vinculadas a la derecha, como reacción al excesivo intervencionismo estatal. El establecimiento del principio de subsidiariedad es el resultado final de esta discusión.39
En el artículo 1, inciso 3º, de la Constitución se desarrolla este principio, distinguiendo el rol que corresponde al Estado en tres niveles: reconocer, ampa-Page 483rar y garantizar a los grupos intermedios de la sociedad para que cumplan sus propios fines específicos.
En términos generales, lo anterior implica, en primer lugar, que el Estado reconoce la existencia de dichos grupos intermedios, comprendiendo bajo este concepto toda forma de asociación que las personas crean o constituyan como un modo de unir sus esfuerzos con el propósito de alcanzar un objetivo común dentro de la más amplia y variada gama de intereses lícitos.
En segundo lugar, la Constitución expresa que el Estado ampara, es decir, da protección, tutela o defensa a los grupos intermedios frente a cualquier intento de parte de agentes públicos o privados que tienda a atacarlos o desconocerlos, o a amenazar su existencia y el libre desenvolvimiento de sus objetivos y actividades. A partir de esta disposición es posible inferir que la Constitución y las leyes contemplan dispositivos específicos de protección, sean jurisdiccionales, administrativos o de otro carácter, para proteger y hacer valer los derechos y prerrogativas pertenecientes a los grupos intermedios.
Y, en tercer lugar, la Constitución garantiza a los grupos intermedios su adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Podemos en- tender esta autonomía como la libertad de los grupos y asociaciones para organizarse del modo que sus miembros o fundadores estimen más conveniente, para fijarse los objetivos o finalidades que deseen alcanzar, para realizar los actos y determinar por sí mismos la forma de dirección y de administración de sus bienes y, en general, llevar a cabo todo su quehacer sin injerencia de ningún agente, persona o autoridad ajenos al grupo mismo, y sin otras limitaciones que las que impongan la Constitución y las leyes.
En cuanto al tratamiento específico del derecho de asociación, éste se encuentra regulado en el artículo 19, nº 15, el cual establece una verdadera libertad constitucional al garantizar que todas las personas cuentan con el derecho de asociarse sin permiso previo, agregando que las asociaciones deberán constituirse en conformidad con la ley.
Esta libertad debe hacerse efectiva en cada etapa de desarrollo de una organización. Por lo pronto, habilita a las personas para que sin permiso previo constituyan entidades que persigan fines lícitos. A su vez, las organizaciones deberán garantizar la posibilidad de ingresar, permanecer en ellas y retirarse libre-Page 484mente, todo ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que voluntariamente se aceptaron al ejecutar alguna de dichas acciones.
Esta idea se establece expresamente al señalar que «nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación» (artículo 19, nº 15, inciso 3) y se reproduce de igual manera al establecer que la afiliación sindical será siempre voluntaria (artículo 19, nº 19) y al prohibir que alguna ley o disposición de la autoridad pública pueda exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos (artículo 19, nº 16, inciso 4).
No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que se derivan de la garantía protegida por el artículo 19, nº 15, dos institutos jurídicos a los cuales atribuye distintos alcances: el derecho de asociación en general y la regulación referida a asociaciones que deseen gozar de personalidad jurídica. En este último caso, las asociaciones deberán someterse a las disposiciones que establezca la ley.40
En este sentido, Felipe Viveros señala que, al no ser la personalidad jurídica un elemento esencial del derecho de participación, ésta opera «como una válvula selectiva de acceso para existir y funcionar en la vida legal».
En particular, en lo que respecta a las corporaciones y fundaciones de beneficencia, éstas se encuentran reguladas bajo un sistema de concesión, donde la Administración no sólo determina si una organización existe o no, sino que también le corresponde calificar si se cancela su personalidad jurídica bajo criterios que ella misma establece.41
Finalmente, el artículo 19, nº 15, inciso 4, de la Constitución establece la prohibición general de constituir asociaciones contrarias a la moral, al ordenPage 485público y a la seguridad del Estado. Este límite debe relacionarse con el artículo 23 de la carta fundamental que entrega atribuciones a la autoridad pública para sancionarlas en conformidad con la ley en caso de que ellas o sus dirigentes «hagan mal uso de la autonomía que la constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos». Esta referencia final se orienta al objetivo central ya aludido: diferenciar el mundo de las organizaciones de la sociedad civil del de la actividad política y, en particular, de la partidista.
La Constitución regula particularmente los partidos políticos en el inciso cuarto del mismo artículo 19, n° 15, señalando que estos no podrán intervenir en las actividades ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana. Además, remite a una ley orgánica constitucional su regulación (Ley 18.825/1989, de 17 de agosto).
La vinculación del artículo 19, nº 15, con el derecho de participación ciudadana resulta evidente. No sólo porque los grupos intermedios son reconocidos como fórmula preferente de expresión ciudadana en el ya analizado artículo primero de la Constitución, sino porque cumplen una función instrumental para la concreción de otros derechos establecidos constitucionalmente, como el derecho a la libertad de expresión, entre otros.
Un tema controvertido relativo a la aplicación de esta garantía constitucional se generó en el momento de la tramitación de la Ley 19.418/1989, de 30 de diciembre, que regula las juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias. El Tribunal Constitucional impugnó en 1991, a requerimiento de un grupo de diputados de derechas, la disposición del proyecto que pretendía modificar el artículo 36 de la citada ley de la siguiente manera: «[…] sólo podrá existir una junta de vecinos en cada unidad vecinal y cada persona sólo podrá pertenecer a una junta de vecinos». El fallo del Tribunal Constitucional acogió el requerimiento señalando que: «[...] estas normas, si bien no hacen obligatorio el incorporarse a la junta de vecinos única, coartan la libertad de toda persona que quiera ejercer su derecho a participar en la vida nacional a través de una junta de vecinos y a formarla y asociarse con quien lo desee dentro del ámbito territorial correspondiente, creándose de esta manera un impedimento para así hacerlo y obligándose consecuentemente a que, si se quiere ejercer tal derecho, se tenga como único camino el formar parte de esa única junta de vecinos permitida». Según el mencionado fallo, «tal situación conculca la esencia misma delPage 486derecho a asociarse y a gozar de personalidad jurídica que la Constitución contempla».42
El ejecutivo, por su parte, defendió la idea de establecer la existencia de una junta de vecinos por unidad vecinal. La argumentación y sentido de esta disposición, según el Gobierno, se debía a la función social que juegan las juntas de vecinos en el nivel local. La libertad de asociación no puede ser fundamento para una proliferación desmedida de juntas de vecinos por unidad vecinal. La ley debe promover el que dichas organizaciones garanticen un mínimo de representatividad y así cumplir el rol social que la misma ley les llama a desempeñar. Sin embargo, la argumentación del ejecutivo fue desechada por el Tribunal Constitucional.43
Tres años después, el Tribunal Constitucional volvió a ser requerido nuevamente por diputados de la oposición que objetaban la nueva redacción del artículo 36 (proyecto que ya había sido aprobado por el Congreso). La nueva redacción establecía: «Para constituir una junta de vecinos se requerirá la voluntad conforme de a lo menos un 20% de los vecinos residentes en la respectiva unidad vecinal».
El Tribunal Constitucional mantuvo la primacía de la libertad de asociación sobre cualquier otro criterio. El requisito establecido por el proyecto de ley de establecer como edad mínima los 18 años para integrar una junta de vecinos, unido a la exigencia de un 20 % de vecinos residentes en la comuna, hacía –a juicio del Tribunal– vulnerar el derecho de asociación en su esencia.44
El proyecto finalmente se convirtió en la aludida Ley 19.418/1989. El requisito numérico se resolvió estableciendo cifras determinadas relacionadas proporcionalmente, por ejemplo, «doscientos vecinos en las comunas de más de cien mil habitantes».
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Desde 1989, cuando se restablece la democracia en Chile, se han sucedido más de un centenar de reformas a la Constitución de 1980. No obstante, es recién en la última década cuando se intenta modificar el modelo participativo establecido por la CRC. En junio de 2004 se presenta el Proyecto de ley de asociacionismo y participación en la gestión pública. Dicha iniciativa fue producto de un proceso de consulta que tomó más dos años de discusión con las organizaciones de la sociedad civil de todo el país, y contempla modificaciones de leyes como la 18.757/2001, de 16 de septiembre, sobre bases de la Administración del Estado, la 19.418/1989, de 30 de diciembre, que regula las juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias, y la 18.695/2006, de 26 de julio, sobre municipalidades, junto con establecer regulaciones particulares sobre voluntariado, la incorporación de la figura de las «organizaciones de interés público» y la creación de un Fondo para el Desarrollo de la Sociedad Civil.
Se vuelve así a la idea, desarrollada desde la década de los cincuenta, de fortalecer la gestión pública con la presencia de consejos de la sociedad civil, relevando el rol de las organizaciones de la sociedad civil en la elaboración de políticas públicas y control ciudadano. Se establecen, por ejemplo, directrices generales a los órganos de la Administración del Estado para dar cuenta pública anual de su gestión (artículo 72 del proyecto), así como la calificación de materias de «interés público», sobre las cuales cada órgano del Estado deberá consultar la opinión de las «organizaciones de interés público», en forma previa a la adopción de decisiones sobre políticas, planes y programas relacionados con dichas materias. Las organizaciones de interés público podrán solicitar la calificación de una materia como de «interés» ciudadano» (artículo 73 del proyecto).
Con todo, este proyecto no establece ninguna modificación constitucional. La primera propuesta en este sentido es el reciente proyecto que establece la iniciativa ciudadana de ley, presentado en septiembre de 2007 al Congreso para su trámite legislativo. Se trata de una modificación al artículo 65 de la Constitución, el cual limita la iniciativa de los proyectos de ley a la Cámara de Diputados, el Senado y el presidente de la República. Con este proyecto se espera otorgar iniciativa también a un grupo de ciudadanos, manteniendo las atribuciones propias de los órganos constitucionales en la tramitación, vale decir, se tramitaría como cualquier otro proyecto de ley.
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Esta reforma constitucional que establece la iniciativa ciudadana subordina a una ley la definición del número de firmas necesarias para presentarla a tramitación, junto con las demás materias necesarias para su realización. Nos encontramos así ante una etapa inicial del debate, donde todavía no se puede dimensionar el futuro de esta propuesta.
Con todo, durante el debate parlamentario de estos dos proyectos recién descritos los partidos políticos se marginaron de sus históricas disputas en materia de participación ciudadana. De hecho, el proyecto de ley elaborado por el Gobierno sobre asociacionismo y participación en la gestión pública fue aprobado por unanimidad de la Cámara de Diputados en diciembre de 2007. Lo mismo ocurre con la posible reforma constitucional que incorpora la iniciativa ciudadana de ley. La participación ciudadana y los mecanismos de democracia directa, lejos de generar desencuentros, hoy son vistos como un complemento al desarrollo del sistema democrático chileno.
Esto no quita importancia a las tres propuestas constitucionales estudiadas: la promovida por el Partido Demócrata Cristiano en 1964; la propuesta de la Unidad Popular en 1970, y la elaborada por la CRC y plasmada en la Constitución de 1980. Las tres perspectivas declaran reconocimiento al rol protagónico de las organizaciones de la sociedad civil. La diferencia está únicamente en el objetivo perseguido: cooperar en la mejor gestión del Estado liberal, generar un nuevo poder alternativo al Estado o bien diferenciar el «poder político» del «poder social» (asumiendo el Estado un rol subsidiario respecto de los grupos intermedios).
Ahora bien, ninguna de las tres propuestas vincula el reconocimiento de la participación ciudadana y el fortalecimiento de las organizaciones de la sociedad civil a la implementación de mecanismos de democracia directa, práctica uniforme en la experiencia comparada. Las reformas efectuadas en las constituciones latinoamericanas durante las décadas de los ochenta y noventa, por su parte, tienen como sustrato ideológico común la profundización del sistema liberal. En consecuencia, la experiencia chilena supone un debate jurídico e ideológico particularmente diverso. Expresan así las profundas diferencias que han dividido a Chile durante las últimas décadas, e identifican la subsistencia del pensamiento conservador en la Constitución de 1980, la imposición de un modelo de participación, de entender la soberanía, de resguardo de los «valores nacionales» a través de una faz restrictiva y activa.
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En este sentido, resulta imprescindible la regulación del referéndum frente a temáticas «de nuevo tipo»,45 que desde la perspectiva constitucional comparada han sido reconocidas desde hace varias décadas por la mayoría de los sistemas institucionales occidentales. Los vertiginosos cambios políticos, económicos y sociales vividos en Chile en los últimos decenios posibilitan un nuevo contexto para el tratamiento constitucional de la participación.
No obstante, a partir de la experiencia latinoamericana de los últimos 30 años de regulación de estos mecanismos, no basta el puro reconocimiento normativo si no va acompañado de una real transferencia de poder a la ciudadanía. Diez constituciones latinoamericanas reconocen el derecho de participación o bien lo establecen como principio que forma parte de las bases institucionales del Estado. No obstante, salvo la Constitución del Uruguay, el derecho de participación sólo tiene expresión a través de mecanismos de iniciativa puramente estatal, ya sea a través de elecciones de autoridades o bien de instituciones como la iniciativa popular de ley, cuya participación se restringe a la presentación de un proyecto al parlamento. La incidencia de estos mecanismos ha sido escasa y su implementación mínima.46
Sin duda, el establecimiento de procedimientos que permitan generar un debate en materias controvertidas, incorporando además el compromiso ciudadano a través de mecanismos que garanticen una participación más activa, hace enfrentar de manera más auspiciosa procesos tan complejos como el de la inte-Page 490gración latinoamericana o la apertura económica hacia nuevos mercados. Desechar la posibilidad de debatir dichos mecanismos nos condena a la negación de las diferencias, al marasmo constitucional en que este país se encuentra sumergido desde la década de los setenta y que impide una verdadera reconciliación política.
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[1] . Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo: Informe sobre la democracia en América Latina: hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, Alfaguara, Buenos Aires, 2004, pág. 37 y sig.
[2] . Zovatto, Daniel: «Instituciones de democracia directa en América Latina», en La política importa. Democracia y desarrollo en América Latina, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington, 2006, pág. 241-261.
[3] . El Proyecto de ley de asociacionismo y participación en la gestión pública fue aprobado por unanimidad en diciembre del año 2007 por la Cámara de Diputados y actualmente está siendo debatido en la Comisión de Gobierno Interior del Senado, mientras que el Proyecto de modificación constitucional que establece la iniciativa ciudadana de ley está comenzando su primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados.
[4] . Cristi, Renato y Ruiz-Tagle, Pablo: La República en Chile. Teoría del Constitucionalismo Republicano, LOM, Ciencias Humanas, Santiago, 2006, pág. 110 y sig.
[5] . La convicción del gobierno militar se resume en la siguiente frase del principal ideólogo del mismo: «Había que crear una nueva y moderna institucionalidad […] en la búsqueda de una reorganización a partir de las entrañas mismas del alma nacional». Guzmán, Jaime: «La Constitución Política», en Revista Chilena de Derecho, nº 6, Santiago, 1979, pág. 58
[6] . Silva Bascuñán, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. Tomo III: La Constitución de 1980, antecedentes y génesis, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, pág. 184 y sig.
[7] . A partir de la Ley 11.151/1953, de 5 de febrero, el Congreso entrega una serie de facultades especiales, administrativas y económicas, al presidente de la República para incrementar la participación ciudadana en la gestión de políticas públicas, dictándose numerosos decretos en este sentido. Se destaca la creación de consejos participativos en numerosas empresas del Estado como la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y la Empresa de Transportes Colectivos del Estado, entre otras. Posteriormente, esta práctica participativa se consolidó como tendencia legislativa en los gobiernos de los presidentes Alessandri Rodríguez y Frei Montalva, a través de la creación de la Corporación de la Reforma Agraria (CORA), el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), el Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP), la Corporación de la Vivienda (CORVI), la Corporación de Obras Urbanas (COU), la Corporación de Servicios Habitacionales (CORHABIT) y la Corporación de Mejoramiento Urbano (CORMU).
[8] . Eduardo Frei Montalva obtuvo el 56 % con 1.409.072 votos, frente al 39 % de Allende con 977.902 votos.
[9] . El proyecto pretendía agregar un numeral más al artículo 10 de la Constitución de 1925, consagrando: «El derecho a participar activamente en la vida social, cultural, cívica, política y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional. El Estado deberá remover los obstáculos que limiten en el hecho la libertad o igualdad de las personas y grupos, y garantizará y promoverá el acceso a todos los niveles de la educación y de la cultura, y a los servicios necesarios para conseguir esos objetivos, a través de los sistemas e instituciones que señale la ley».
[10] . Silva Bascuñán, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, pág. 117.
[11] . El estudio más completo realizado hasta el momento registra 84.000 organizaciones sin fines de lucro en Chile, de las cuales 11.420 son organizaciones generadas al amparo de la Ley 16.880/1968. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo: Desarrollo humano en Chile 2000. Más sociedad para gobernar el futuro, PNUD, Santiago, 2000, pág. 124.
[12] . Jobet, Julio César: El Partido Socialista de Chile, Ediciones Prensa Latinoamericana, Santiago, 1971, tomo II, pág. 131.
[13] . El programa de Salvador Allende expresaba claramente la nueva línea: «los comités de la Unidad Popular, no sólo serán organismos electorales, serán intérpretes y combatientes de las reivindicaciones inmediatas de las masas y sobre todo se preparan para ejercer el poder popular». Ver Unidad Popular: Programa, Editorial Prensa Latinoamericana, Santiago, 1970, pág. 12.
[14] . La construcción del llamado «poder popular» durante el gobierno de Salvador Allende va de la mano con el surgimiento de dos grandes mecanismos: el primero fue la CUP (Comité de la Unidad Popular), que aparece en forma explosiva durante la campaña presidencial de Allende, para dar paso a las JAP (Juntas de Abastecimiento y Precios). Pero la definitiva consolidación de estas estructuras se da con la creación de los cordones industriales y los comandos comunales. Los cordones industriales nacen como respuesta a la crisis ocasionada durante el «paro de octubre» de 1972. Correspondía su creación y fortalecimiento a agrupaciones sindicales organizadas a escala local, con preferencia en los grandes barrios industriales. Arriagada, Genaro: De la vía chilena a la vía insurreccional. Prólogo de Eduardo Frei M. Editorial Pacífico, Santiago, 1974, pág. 298 y sig.
[15] . Cristi, Renato: El pensamiento político de Jaime Guzmán, autoridad y libertad, Ediciones LOM, colección Sin Norte, Santiago, 2000, pág. 68 y sig.
[16] . Actas Oficiales de la Comisión Constituyente de la Nueva Constitución Política de la República, Santiago, Editorial T. G. Gendarmería, 1974, tomo VI, sesión 187, pág. 11-19.
[17] . Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
[18] . Gómez, Gastón: «Constitución, derechos esenciales y tratados», en Dogmática Constitucional y Derechos Humanos, Cuaderno de Análisis Jurídico nº 27, Serie Seminarios, junio de 1996. Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, pág. 76.
[19] . Gómez, Gastón: «Constitución, derechos esenciales y tratados», pág. 82.
[20] . El artículo primero de dicha carta establecía que el gobierno de Chile es «republicano, democrático y representativo». Esta identificación del sistema institucional con la democracia representativa se remonta a una norma similar establecida en el artículo tercero de la Constitución de 1823.
[21] . Campos Harriet, Fernando: Historia Constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago, 1963, pág. 318 y sig.
[22] . A través del denominado «Grupo de Estudios Constitucionales» o «Grupo de los 24», los principales académicos y expertos en derecho constitucional opositores al régimen militar manifestaron en un documento, publicado en marzo de 1981, sus críticas a la Constitución de 1980.
[23] . Grupo de Estudios Constitucionales: «Las críticas del grupo de los 24», en Revista APSI del 10 al 23 de marzo, Dossier, Santiago, 1981, pág. 11.
[24] . En la Constitución de 1822 se reconoce la igualdad entre nación y pueblo, aunque esta perspectiva se encuentra en documentos oficiales ya desde el cabildo abierto de septiembre de 1810. Así, se diría: «La nación chilena es la unión de todos los chilenos, en ella reside esencialmente la soberanía, cuyo ejercicio delega conforme esta constitución». En la Constitución de 1823, el artículo 3 señala: «La soberanía reside esencialmente en la nación, y el ejercicio de ella en sus representantes», omitiendo la idea de que la nación es la unión de todos los chilenos, pero no por esto deja de consagrar la igualdad entre pueblo y nación. Así lo demuestra el artículo 98: «Censurado un funcionario por la mayoría de la nación o provincia respectiva queda destituido de su empleo. [...]». Posteriormente, la Constitución de 1828 consideró necesario volver a plantear la igualdad entre pueblo y nación. El artículo 1 dice: «La nación chilena es la unión política de todos los chilenos naturales y legales [...] en ella reside esencialmente la soberanía, y el ejercicio de ésta en los poderes supremos con arreglo a las leyes no puede ser el patrimonio de ninguna persona o familia». Tanto en la Constitución de 1833 como en la de 1925 se vuelve a reproducir la misma fórmula. La carta de 1925, en el artículo 2, señala: «La soberanía reside esencialmente en la nación, que delega su ejercicio en las autoridades que esta constitución establece [...]».
[25] . Guzmán, Jaime: «La Constitución Política», en Revista Chilena de Derecho, nº 6, Santiago, 1979, pág. 55 y 56.
[26] . Alywin, Patricio; Bulnes, Francisco; Cumplido, Francisco; Nogueira, Humberto, entre otros: Una salida político constitucional para Chile, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, Santiago, 1985, pág. 95.
[27] . El Consejo de Seguridad, en su versión original, se integraba mayoritariamente por comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y su rol era: «[…] representar, a cualquier autoridad establecida por la Constitución, su opinión frente a algún hecho, acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional». Su función e integración han sido modificadas sucesivamente transformándose actualmente en un órgano asesor del presidente de la República.
[28] . Alywin, Patricio; Bulnes, Francisco; Cumplido, Francisco; Nogueira, Humberto, entre otros: Una salida político constitucional para Chile, pág. 110.
[29] . Ibídem, pág. 91.
[30] . Pitkin, Hanna Fenichel: El concepto de representación, Estudios Políticos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pág. 158.
[31] . El profundo impacto que tiene esta faz activa se ha manifestado crecientemente en la medida en que el proceso de restauración de la democracia se profundiza y la sociedad civil comienza a demandar visiones alternativas al modelo conservador impuesto por la Constitución de 1980. Un claro ejemplo de esto es el excesivo celo con que la carta fundamental resguarda el derecho a la vida (artículo 19, n° 1), prohibiendo toda trasgresión de este derecho, incluso restringiendo progresivamente la política sanitaria elaborada desde los años sesenta en Chile. Recientemente el Tribunal Constitucional ha hecho público y oficial el acuerdo según el cual se redactará el fallo sobre el requerimiento de inconstitucionalidad presentado por diputados de la República en contra del Decreto supremo nº 48/2007 del Ministerio de Salud, que aprueba las normas nacionales sobre regulación de la fertilidad y que contempla, entre otras medidas, la distribución de la píldora del día después a adolescentes mayores de 14 años sin el consentimiento de sus padres. Las decisiones del Tribunal Constitucional han generado un proceso sostenido de movilizaciones por parte de las organizaciones de la sociedad civil, con el objetivo de revertir la decisión del alto tribunal, quien se escuda en la norma constitucional aludida sin profundizar en los efectos nocivos que tiene esta medida en las políticas públicas desarrolladas por décadas en Chile.
[32] . Sólo dos plebiscitos, realizados en 1996 y 2007 en la comuna de Las Condes, han generado cierta notoriedad. No obstante, ambas experiencias surgen del municipio con mayores recursos del país, gobernado por la derecha, y convocados por los propios alcaldes a través de significativas campañas comunicacionales.
[33] . Subsecretaría de Desarrollo Regional: «Participación ciudadana en la gestión de gobiernos regionales y municipios: diagnóstico situación actual», Documento de trabajo, Ministerio del Interior, Santiago, 2004.
[34] . Existen dieciséis consejos establecidos constitucionalmente en América Latina, diferencián- dose entre consejos designados por los respectivos gobiernos, electos por la ciudadanía, así como instancias integradas por organizaciones de la sociedad civil. También se puede distinguir en cuanto a consejo donde se establece una representación de intereses, o bien consultivos. De la revisión de las cartas fundamentales latinoamericanas se puede advertir una mayoría de estos últimos, vinculados sobre todo de forma territorial más que sectorial, como es también el caso chileno. Los consejos consultivos de planificación municipal, pero sobre todo regional/provincial/departamental, constituyen la mayor cantidad de experiencias, con un total de 10 mecanismos en la región. Un claro ejemplo de la relevancia que tienen estos mecanismos es el caso de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción del Ecuador (artículo 220 de la Constitución del Ecuador de 1998). Esta instancia, en representación de la ciudadanía, es la encargada de promover la eliminación de la corrupción; recepta denuncias sobre hechos presuntamente ilícitos cometidos en las instituciones del Estado para investigarlos y solicitar su juzgamiento y sanción. La composición de dicha instancia está determinada por representantes electos por las organizaciones de la sociedad civil.
[35] . Ver Nogueira, Humberto: El gobierno regional en Chile y la experiencia comparativa, Editorial Universidad Nacional Andrés Bello, Series de Debates, nº 2, Santiago, 1993.
[36] . Su eliminación surge de un conjunto de modificaciones constitucionales acordadas en la Ley 19.097/1991, de 12 de noviembre. El actual artículo 94 de la Ley 18.695/1994, de 14 de julio, sobre municipalidades, prescribe que «en cada municipalidad existirá un consejo económico y social comunal, compuesto por representantes de la comunidad local organizada».
[37] . De la Maza, Gonzalo: Tan lejos tan cerca. Políticas públicas y sociedad civil en Chile, LOM Ciencias Humanas, Santiago, 2005, pág. 145 y sig.
[38] . Soto Kloss, Eduardo: «La autonomía de los cuerpos intermedios y su protección constitucional», en Revista de Derecho y Jurisprudencia, LXXXV, nº 2, Santiago, 1988, pág. 54.
[39] . Cristi, Renato: El pensamiento político de Jaime Guzmán, autoridad y libertad, pág. 68.
[40] . Fallo del Tribunal Constitucional, rol nº 43, recaído sobre el proyecto de Ley orgánica constitucional de los partidos políticos, de 24 de febrero de 1987. Dicho proyecto se convirtió en la Ley 18.603/1987, de 23 de marzo.
[41] . Viveros constata que fue justamente a través del sistema de concesión de personalidad jurídica que el gobierno militar permitió o prohibió el funcionamiento de organizaciones de oposición. Viveros, Felipe: «Estado y legalidad, el peso de la noche en la sociedad civil chilena», en Anuario de filosofía jurídica y social, sobre la cultura jurídica chilena, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, nº 20, Valparaíso, 2002, pág. 445.
[42] . Fallo del Tribunal Constitucional, rol nº 126, de 14 de mayo de 1991.
[43] . Zapata, Patricio: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Corporación Tiempo 2000, Santiago, 1994, pág. 235 y sig.
[44] . Fallo del Tribunal Constitucional, rol nº 200, de 14 de noviembre de 1994, especialmente considerandos octavo, noveno y décimo sexto.
[45] . Schneider utiliza este término para establecer tres tipos de materias que deberían ser objeto de consulta directa de la ciudadanía: 1) de riesgos incalculablemente altos; 2) de consecuencias irreversibles para el desarrollo de la humanidad; 3) de repercusiones internacionales no localizadas y no controlables. La intervención de parlamentarios elegidos por un período limitado de tiempo no puede definir este tipo de materias, que tienen en común la afectación a generaciones futuras de una definición anterior, convirtiendo el principio mayoritario en inoperante. Schneider, Hans Peter: Democracia y constitución, Madrid, CEC, 1991, pág. 262.
[46] . La consulta popular facultativa es el mecanismo de participación directa más utilizado en las constituciones latinoamericanas. Zovatto, a su vez, distingue dos tipos de consultas: a) cuando la consulta surge «desde arriba», es decir, su implementación es de exclusiva iniciativa de un órgano estatal; b) la iniciativa es «desde abajo», o sea, la ciudadanía es quien determina la aplicación de la consulta. En la mayoría de las cartas fundamentales latinoamericanas las consultas populares facultativas son «desde arriba». Además, las materias de consulta están taxativamente determinadas en la constitución (Ecuador, Guatemala y Colombia) o determinadas por exclusión (Paraguay y Perú). Únicamente en Argentina, Brasil y Nicaragua no existe límite expreso al campo de aplicación de las consultas. En cuanto a la iniciativa popular de ley, salvo Uruguay, en el resto de Latinoamérica la participación ciudadana se restringe a la sola presentación de iniciativa al Congreso y su tramitación sigue siendo facultad exclusiva del órgano legislativo. Zovatto, Daniel: «Instituciones de democracia directa en América Latina», pág. 895.
