El Partenariado Público y Privado
| Autor | Maria Alessandra Sandulli |
| Cargo | Profesora de Derecho Administrativo Facultad de Derecho. Università degli Studi di Roma TRE |
| Páginas | 119-141 |
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En la época de la crisis económico-financiera y de la tan reclamada exigencia de máxima privatización y liberalización de los servicios públicos y de las actividades gestionadas tradicionalmente por sujetos públicos, la atención hacia el tema del partenariado público-privado evidentemente es máxima, toda vez que es también indudable el condicionamiento que la disciplina del partenariado societario recibe por el contexto político, económico y social. Al igual que la necesidad de nuevas inversiones para la modernización de las redes favoreció en los años noventa la difusión de las sociedades por acciones (spa) mixtas en el ámbito local, la exigencia de contención de costes y de restablecimiento de las condiciones de competencia e igualdad entre empresas públicas y privadas en el mercado de los contratos y de los servicios públicos justifica el especial énfasis con el que, desde 2005, las nuevas normas aspiran a dicho modelo, definiendo sus límites objetivos y organizativos.
Todo ello ante una expansión más general de las formas “contractuales” de colaboración, desde los acuerdos hasta la financiación de proyectos, pasando por las concesiones de obras y servicios, hasta el arrendamiento financiero y el global service.
El elemento que caracteriza al partenariado, bien subrayado por una doctrina reciente1, es el mantenimiento de una relación de coalición entre lo público y lo privado, que evidentemente falta en las externalizaciones (caracterizadas por su tendencia a la responsabilización autónoma, organizativa y de gestión de lo privado) y en las meras participaciones, mientras que no es siempre ajena (y según algunos autores es más bien inherente) a la relación de subsidiariedad (baste con pensar en las varias formas de acreditación de estructuras asistenciales o sanitarias).
Al lado de la distinción tradicional entre el partenariado llamado contractual (al que se refiere, por mencionar a título de ejemplo algunos modelos, el Art. 3, párrafo 15-ter, del Código de los contratos) y el partenariado llamado institucional (que, en la concepción comunitaria, “implica la creación de una entidad controlada conjuntamente por el socio público y el socio privado” con objeto de asegurar la realización de una obra o la gestión de servicios públicos), hay que destacar el diferente enfoque de quien2, apartándose de la reconstrucción del partenariado como modelo de acción administrativa, vinculado a opciones políticas estrictamente ligadas al modelo de Estado, pone más bien el acento en el grado de integración y de estabilidad que, con independencia de la creación de un sujeto autónomo de las administraciones públicas, caracteriza en algunos modelos la colaboración entre lo público y lo privado: el ejemplo expuesto es el del global service, al que se contrapone la separación de cometidos de las sociedades mixtas diseñadas para la gestión de los servicios públicos locales, con la imposición de la obligación de la licitación para la elección del socio con “tareas operativas específicas”.
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Lo que indudablemente destaca en los numerosos estudios de la materia es la dificultad sustancial de reconstruir las líneas comunes de un modelo al que se remiten figuras no homogéneas y a menudo “híbridas”, según demuestra el debate nunca acabado sobre la naturaleza de las sociedades con participación pública y sobre la responsabilidad de sus administradores y empleados, o el conflicto no resuelto sobre el juez competente para resolver las controversias que les afectan, puesto de relieve eficazmente por la mejor doctrina3, a la que se debe el esfuerzo admirable de identificar los principios procedimentales comunes a las diversas formas de partenariado.
En relación con dicho conflicto se mencionan la muy reciente Sentencia del Tribunal de Casación nº 28329 del 22 de diciembre de 2011 que, tras haber afirmado la naturaleza de organismo de derecho público de la RAI (Sociedad pública concesionaria del servicio radiotelevisivo), si bien calificada contextualmente como “empresa” pública, ha subrayado su diferencia con respecto a las administraciones públicas (definidas en el Art. 1 del D.L., nº 165 de 2001), excluyendo la sumisión a la jurisdicción exclusiva del juez administrativo de las controversias relacionadas con actos que no se pueden reconducir al ejercicio del poder público y, en antítesis con la posición expresada en la Sección VI del Consejo de Estado, ha afirmado la jurisdicción del juez ordinario sobre las controversias en contra de las selecciones establecidas por la RAI para la identificación de un grupo de periodistas idóneos, para futuras contrataciones; o también la Sentencia de la Adunanza plenaria (Sesión plenaria) nº 16 de 2011, que, al confirmar la reconstrucción sostenida repetidamente por quien escribe4, ha subrayado la distinción entre empresa pública y organismo de derecho público, excluyendo que a la primera le sea reconducible a la obligación del cumplimiento de los procedimientos de concurrencia pública para las actividades ajena al sector especial de pertenencia, con la consiguiente devolución de las controversias correspondientes a la jurisdicción ordinaria.
Después de esta necesaria introducción de tipo general, merece la pena concentrar la atención en las sociedades mixtas (forma típica del partenariado público privado institucionalizado).
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La fórmula, que se diferencia tanto de la asignación por concesión a terceros5 como del modelo de la llamada gestión in house, indica, según se recuerda arriba, el fenómeno de la constitución de una sociedad mixta entre administraciones públicas y socios privados cuyo objeto es asegurar la realización de una obra o la gestión de servicios públicos: la figura, al constituir una modalidad organizativa suplementaria para la satisfacción de las exigencias generales, hace que la respuesta institucional a determinadas exigencias sea más flexible y pueda resultar –si se enmarca en los cánones del cumplimiento pleno de los principios euro-unitarios– de especial eficacia, al menos en ciertos casos (véase textualmente Cons. St., II, opinión del 18 de abril de 2007, nº 456, cit., citando expresamente el Libro Verde de la Comisión Europea del 30 de abril de 2004 y la Resolución del Parlamento Europeo del 26 de octubre de 2006).
Contrariamente a lo que ocurre en la concesión a terceros, en el modelo de coparticipación societaria (también calificado en derecho como “concesión ejercida en forma de sociedad”: Cons. St., VI, 1 de julio de 2005 nº 3672, www.giustizia-amministrativa.it), el privado es, por tanto, el partner de la Administración concesionaria del servicio que, en todo caso (salvo en las relaciones de valor inferior a los 20.000 euros) tiene que ser elegido a través de un procedimiento selectivo (véase el Art. 1, párrafo 2, del Código de los contratos públicos); de modo que la Administración no está obligada a celebrar contratos ulteriores para la asignación del servicio, que puede adjudicar (conceder) directamente a la sociedad.
La cuestión acerca de la posibilidad que tiene la administración pública de valerse del modelo organizativo de la sociedad mixta para llevar a cabo sus cometidos y para la asignación de servicios públicos de relevancia económica ha sido objeto en los últimos años de una cuidadosa elaboración jurisprudencial tanto en el ámbito comunitario como nacional. En especial, con el parecer del Cons. St., II, 18 de abril de 2007, nº 456 cit., y con la Sentencia del Pleno nº 1 del 3 de marzo de 2008, por primera vez se definieron las condiciones para la adjudicación directa de un servicio público a una sociedad, esto es, según emana también de la jurisprudencia más reciente, 1) que exista una norma legal que autorice a la administración para valerse de dicho “instrumento”; 2) que el partner privado se elija por concurso; 3) que la actividad de la sociedad de constitución mixta se ceda, al menos de forma prevalente, a favor de la auto-ridad pública que haya procedido a la constitución de la misma; 4) que el concurso (único) para la elección del socio y la adjudicación de los servicios defina exactamente el objeto de los propios servicios (ha de tratarse de servicios “determinados”); 5) que la selección de la mejor oferta se compare no sólo con la solidez financiera del ofertante, sino también con la capacidad de desempeñar las prestaciones específicas objeto del contrato; 6) que la relación que se establezca tenga una duración predeterminada.
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Para enmarcar de forma exacta el fenómeno en clave eurounitaria, en primer lugar vale la pena hacer referencia a la Resolución sobre los partenariados público-privados y el derecho comunitario de los contratos públicos y de las concesiones del 26 de octubre de 2006 (2006/2043 (INI)), en los que se afirma, entre otras cosas, que “si la primera convocatoria de concurso para la constitución de una empresa mixta ha sido precisa y completa, no es necesaria una convocatoria ulterior” (punto 40), así como, más recientemente, la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea del 5 de febrero de 2008, en C (2007) 6661, sobre la aplicación del derecho comunitario de los contratos públicos y de las concesiones a los partenariados público-privados institucionalizados (PPPI).
Dado que el partenariado institucional puede derivar tanto de la constitución de una nueva sociedad mixta como de la participación del privado en una sociedad pública preexistente, la Comunicación afirma de forma preliminar que las normas en materia de contratos y concesiones deben encontrar aplicación tanto en relación con la...
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