Parte Segunda: Sociología del Derecho y Teoría del Derecho
| Autor | Santiago C. Carretero Sánchez |
| Cargo del Autor | Abogado. Profesor titular. Universidad Rey Juan Carlos |
PARTE SEGUNDA: SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y TEORÍA DEL DERECHO
1.- Desde la Teoría del Derecho a la Sociología jurídica
La palabra teoría puede encerrar varios significados, pero habremos de entenderla en nuestra ciencia como la serie de verdades o ideas que fundamentan un determinado conocimiento y que, aplicando principios de Lógica y de deducción, nos lleva a obtener otras ideas en lo que se entiende progreso o avance de un determinad saber científico. Por ello, son necesarios como elementos análisis, procedimiento de pensamiento y obtención de resultados intelectuales, sea la materia social que sea. Por ello, la Teoría es la base del avance de la ciencia. En Derecho, hace años que se viene hablando de una necesidad, justificada por otra parte, de sustentar una teoría en su explicación, que comprenda a todas las ramas y al saber jurídico, incluidas las tradicionales dificultades que plantea definir el Derechocxlvii. Durante años, varias disciplinas, de forma respetable, ha intentado adueñarse de la propiedad de la teoría como si ello fuere algo importantecxlviii. Desde el Derecho civil, hasta el Derecho Administrativo, pasando por la indudable y abnegada dedicación a la Teoría del Derecho por parte del Derecho Natural y de la Filosofía del Derecho, han tratado de forjar esa ansiada teoría. El objeto hubiera podido ser la propiedad de la misma, lo que extendía el prestigio de la disciplina en cuestión, con sólo ese objetivo ello hubiera sido aceptable, pero se ha intentado, con decisión, acentuar más el carácter autónomo, con suficiencia científica, de la Teoría del Derecho, incluso desde un nivel prácticocxlix. Las llamadas a los términos de "introducción", "análisis", "teoría"... han sido obstáculos para lo que verdaderamente interesaba que era el verdadero papel de la Teoría del Derecho, de dónde procede esa autonomía científica predicada, la resurrección de la práctica en la propia teoría, su acercamiento al Ordenamiento de forma sociológica... en definitiva una serie de reflexiones que se imponen realizarse y que marcan una visión del Derecho de una disciplina, angular, necesaria, y por ende, crucial, para formar juristas críticos concebidos al fin y al cabo como intérpretes del Derecho. La fase de predicar la pertenencia a una u otra Rama del Derecho ya consagrada, ha pasado, importando mucho más sus fines, su verdadero papel del que habla crecientemente su inclusión como nueva disciplina en los planes de estudios universitarios.
Se intenta una clarificación necesaria entre otras cosas porque es la Teoría del Derecho la ciencia que debe apuntar la nueva orientación del Derecho sus replanteamientos, respetando los elementos tradicionales de importancia, pero abriendo paso a una visión teórico-práctica que no ha de poseer más valor científico por ser menos inaplicable, por ser más farragosa, en definitiva, por ser un mero muestreo de la doctrina fijándose en sí misma, como, en muchas ocasiones, se ha venido haciendo hasta ahora y ello es lo que combate la Sociología del Derechocl.
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- Diferencia con el clásico Derecho Natural y las introducciones al Derecho y la traída por el Derecho civil, Teoría General del Derecho.
Si el horizonte de la Teoría del Derecho apunta a su plena autonomía científica, es menester establecer las diferencias imprescindibles para su mayoría de edad plena. En principio, ha sido el Derecho Natural la ciencia que ha tratado de forma inexcusable al Derecho desde el punto de vista del Ordenamiento o Sistema. La visión del Derecho Natural, de forma genérica, se ha planteado el planteamiento desde su óptica filosófica y abstracta, sin renunciar a un tratamiento histórico del Derecho. Si bien no es que se intente vaciar de contenido de Derecho Natural, (concebido como Valores e ideas sobre el Derecho, así como el pensamiento trascendente del Derecho en esencia) la labor de una Teoría del Derecho como tal, no es exclusivamente esa. Bastaría con realizar un simple tratado de autores de los llamados “clásicos” (entre otros los repetidos Aristóteles, Sócrates, Parménides, Heráclito, Santo Tomás, San Agustín, Hobbes, Locke, Spinoza, Kant...) y ello, constituyendo una más que necesaria “cultura jurídica” no llegaría a ser un tratado de Teoría del Derecho. Por ello, no es del todo cierto que desde el Derecho Natural, algo extensible a la Filosofía del Derecho, se coincida únicamente con las funciones y misiones de la creciente disciplina. Además, no es un problema meramente de nombre de la ciencia. Ni se trata sólo de un planteamiento esencialista ni nominalista con respecto al lugar de inclusión del Derechocli. La tradición le ha atribuido otra misión también crítica, también formativa al Derecho Natural más trabajada desde la crítica y el pensamiento filosófico, pero ese planteamiento no es predicable en exclusiva por la Teoría del Derecho. No puede desatender, sin embargo, el logro de la aportación del pensamiento filosófico sobre el Derecho más esencial, es decir, las líneas filosóficas que han pasado a ser conformadoras de la idea de Derecho en nuestro sistema y en la cultura jurídica que nos rodea (como son por ejemplo el tomismo, el Derecho Natural racionalista, los estudiosos del Derecho romano español, las aportaciones de los positivistas y comentaristas del recopilador Kelsen, de los realistas judicialistas...)
La Teoría del Derecho, concebida como mera presentación aséptica de los elementos que comportan un sistema jurídico y su compatibilidad estructural, puede también ser una respuesta a de su verdadero papel, respetable desde el punto de vista técnico, pero parcial, siendo seguida esta opción por muchos autoresclii.
Ese papel lo puede comprender la Introducción al Derecho, pero la renuncia a una cuota parte de crítica o filosofía del Derecho, ha sido clásica en este tipo de publicaciones introductorias, difusoras de los elementos “mínimos” que comprende el Derecho. Cierto es, que desde la perspectiva de la Introducción al Derecho se puede llegar a unas serie de observaciones críticas de perfeccionamiento “formal” o “estructura” del Derecho, mas la faceta de una ciencia que avanza conceptos generales no ha de ser la dialéctica, algo imprescindible en Filosofía del Derecho. Las acaparadas de forma discutible, por el Derecho Civil, “Introducciones al Derecho” no son sino fórmulas nominales de nueva presentación de su parte general o de lo que se llamaba tradicionalmente “Teoría general del Derecho”, de indudable valorcliii.
Es por ello, necesario establecer las diferencias en la observación de la realidad jurídica así como de las características que conforma a unas y otras, para impedir el solapamiento de ciencias o la visión igualitaria del mismo objeto científico, lo que, dicho sea de paso, no es del todo negativo si con ello se consigue una claridad en la sistematización de los elementos del sistema y en la formación de los nuevos intérpretes del Derechocliv.
A).- La Teoría general del Derecho basaba sus afirmaciones en meras fórmulas de Derecho civil, siendo muy discutibles, en ocasiones, su generalización a todas las ramas del Derecho, pese a ello, fue muy útil para la formación de la Teoría. La Teoría del Derecho tiene vocación de generalizar sus contenidos, de imprescindible generalización de contenidos que den forma a un Sistema jurídico.
B).- La Teoría general del Derecho, tradicionalmente, ha tendido a un análisis particularizado de los elementos del Sistema jurídico, es decir, de forma disgregada sin un estudio general compatibilizando los elementos que es la mejor manera de dar esa idea de Orden que se impone en una ciencia. De ello se ocupaba, de forma tradicional, el Derecho Natural, del que trae origen la Teoría del Derecho y se debe mantener respetuosa, pero reconociendo que ya no es el mismo objeto científico el que se predica y estudiaclv.
C).- Renunciaba esa Teoría General a un análisis de la formación ideológica del Sistema, se adscribía a una línea positivista matizada, si se desea, pero fundada en la creencia de que el Ordenamiento tiene como una misión la de la aplicación , o más bien, interpretación del mismo y no es decisivo para la formación de valores, de ideas despolitizadas, de influencia como medio de consenso en unas creencias jurídicas de la comunidad en general; la estructura jurídica de una conciencia sociológica del Derecho, sin llegar a que éste posea una concepción técnica del Derechoclvi.
D).- El análisis de ese Derecho se apoyaba en el “Derecho comparado”, pero éste no penetraba en las ideas “conformadoras” de los sistemas, sólo realizaba una información cuantitativa de reglas sobre una misma institución jurídica, algo a lo que puede renunciar la Teoría del Derecho o de hacerlo, realizar un estudio de la concepción ideológica de una determinada regulación jurídica, que se presenta como algo más interesante y formativo.
E).- La Teoría General nacía con una vocación de aplicación en el Derecho, de forma jurídica, de forma mecánica, la inclusión del dato sociológico, del dato histórico, del dato jurisprudencial moderno…todo ello, distorsionaba la labor del jurista pulcro. La Teoría del Derecho no puede renunciar a una incardinación estructural del Derecho en el Sistema social, en el estudio de los subsistemas económico, social, cultural y políticoclvii.
F).- La valoración de la Jurisprudencia era otro punto donde disentían la Teoría General y la Teoría del Derecho. En Teoría General, por tradición, se ha de sostener su papel complementador de las fuentes del Derecho, sus ejemplos eran escasos, el apoyo doctrinal que proviene de la experiencia jurisprudencial se suple con las continuas notas a pie de página: mera recopilación de lo que dicen los demás. En la nueva Teoría del Derecho, la Jurisprudencia, tiene un papel fundamental, conforma el sistema, representa la interpretación del Derecho como la operación esencial del Sistema jurídico, aquella tarea de compaginar a todos los elementos del sistema de componer el desorden...
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