Potestad parental catalana y autoridad familiar aragonesa: breve análisis comparativo de las facultades otorgadas a los padrastros respecto de los hijos menores del cónyuge o conviviente

AutorMª Teresa Duplá Marín
Cargo del AutorCatedrática de derecho romano Facultad de derecho ESADE (URL)
Páginas95-115

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1. La ley 25/2010, de 29 de julio, de libro segundo de Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y a la familia
1.1. Una nueva realidad y una nueva denominación: la familia reconstituida y la potestad parental

El Preámbulo12 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, de libro segundo del Código civil de Catalunya, en su apartado II relativo3 a los Principios, califica a la familia como “el referente esencial de los

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ciudadanos” y como “uno de los ámbitos vitales mejor valorados y que tiene gran importancia para los miembros de la familia”; se hace eco de los principales factores de cambio de las estructuras familiares y alude a las familias reconstituidas definiéndolas como “las formadas por un progenitor, su cónyuge o pareja, los hijos de al menos uno de ellos, y si los hay, los comunes”, poniendo a su vez de manifiesto, la falta de regulación jurídica de dicha realidad.

Siguiendo esta línea, el Título 3º de dicha norma, dedicado a la Familia, comienza con una declaración muy esperada y reclamada en las últimas décadas por todos los agentes implicados, tanto nacionales como extranjeros, como es el reconocimiento de “la heterogeneidad del hecho familiar” (art. 231-1), haciendo una mención específica, en su párrafo segundo, al tipo de familia que nos ocupa: “Se reconocen como miembros de la familia, con los efectos que se determinen legalmente, a los hijos de cada uno de los progenitores que convivan en el mismo núcleo familiar, como consecuencia de la formación de familias reconstituidas. Este reconocimiento no altera los vínculos con el otro progenitor”.4El Preámbulo señala, al respecto, que la ley incorpora, “en la línea iniciada por otros ordenamientos europeos, unas previsiones para dar respuesta a las necesidades de las llamadas familias recompuestas o reconstituidas” definiendo nuevamente estas como “las integradas por parejas que tienen a su cargo hijos no comunes”. No obstante esto, el legislador catalán no hace mención al único precedente legislativo español, el

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del Derecho aragonés5, que contempla dicha realidad social desde el Apéndice Foral de 1925, y cuyo proceso de evolución histórica, desde entonces hasta nuestros días, sin duda alguna ofrece, a cualquier estudioso del tema, un precedente sumamente interesante y del que nos ocuparemos en las siguientes páginas.

También en la ley se sustituye la anterior “potestad del padre y de la madre” por el término genérico y neutro “potestad parental”, término de tradición europea que, sin hacer alusión específica al género, permite incluir los supuestos de cónyuges o parejas estables del mismo sexo contempladas ya por la norma en estudio.

1.2. Facultades del cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que tiene la custodia del hijo o la hija

Si bien los proyectos anteriores6recogían toda la regulación en un único y largo artículo –236-147–, finalmente el legislador

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catalán ha optado por regular de forma separada las cuestiones inter vivos, recogidas en el art. 236-14, Facultades del cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor, y las mortis causa, recogidas en el art. 236-15, Atribución de la guarda del hijo en caso de muerte del cónyuge o conviviente en pareja es-table, ampliando sustancialmente, respecto de esta última, la normativa planteada ab initio en los proyectos precedentes8.

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Ambos artículos contemplan, como veremos a continuación, no sólo las facultades inter vivos y mortis causa otorgadas al cónyuge o conviviente no progenitor respecto del menor, sino también los requisitos necesarios para poder reconocer ex lege dichas facultades:

  1. REQUISITOS (236-14.1): necesarios, puesto que la falta de alguno de ellos propicia la no aplicación de la norma, y suficientes, puesto que bastan para su aplicación, es decir, para el reconocimiento de las facultades que la ley concede al cónyuge o conviviente no progenitor respecto del menor, a saber:

    a.1. Ser cónyuge o tener la consideración legal de pareja estable con el progenitor del menor: se entiende, tanto en los supuestos de matrimonios o parejas estables de homosexuales, como de heterosexuales.

    a.2. Que el progenitor tenga la guarda del menor: hecho ante el que rápidamente nos cuestionamos lo siguiente ¿hay que incluir aquí la custodia compartida contemplada por la ley? A mi juicio la respuesta debiera ser afirmativa desde el momento en que el propio legislador no la excluye, lo que nos conduce a una interpretación amplia en la que cabría contemplar también los supuestos de custodia compartida tan refrendados en la ley que estamos analizando9.

    a.3. Convivencia efectiva: En los proyectos anteriores se había incluido una referencia expresa relativa

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    a la necesaria convivencia del padrastro o madrastra en el núcleo familiar (mientras viva con el progenitor y con el hijo o hija) que, a mi juicio, proporcionaba una nota de estabilidad y que, finalmente, ha sido eliminada y solo permanece para el supuesto de pareja estable (conviviente en pareja estable). Ello no obsta para que deba entenderse que la voluntad del legislador es la de dar entrada al cónyuge o pareja estable solo en el caso de convivencia del mismo en el núcleo familiar en el que vive el menor.

  2. FACULTADES Y DEBERES (art. 236-14 y 15): aquí cabe diferenciar entre las facultades otorgadas por la norma inter vivos, es decir, en vida del progenitor del menor, recogidas en el art. 236-14 y las otorgadas mortis causa, esto es, una vez el progenitor ha fallecido y como consecuencia de dicho fallecimiento, recogidas en el artículo siguiente. A priori destaca la prudencia del legislador en lo que se refiere a la configuración de la facultad del padrastro en vida de su cónyuge o pareja estable, frente a la amplitud de la misma para el caso del fallecimiento del progenitor, en una suerte incluso, y como veremos más adelante, de posibilidad de sustitución del mismo por el padrastro. En concreto:

    b.1. Facultades y deberes inter vivos:

    ORDINARIAS: La principal, el derecho a participar en la toma de decisiones en los asuntos de la vida diaria del menor, siendo preferente, en caso de desacuerdo, la opinión del progenitor. (236-14.1 y 2). “El derecho a participar en la toma de decisiones”, es una expresión que ya fue usada por el legislador aragonés en la reforma de 1985, y no exenta, en

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    ese momento y en los propios debates parlamentarios, de discusiones doctrinales en torno al contenido y extensión de la misma10. En este sentido, cabe apuntar que el derecho a participar se ha entendido por la doctrina como simple facultad que permite al padrastro intervenir en las decisiones cotidianas del menor y mejora el buen funcionamiento del núcleo familiar. Esto es, el legislador catalán, en esta primera regulación, ha optado por una fórmula ya usada con anterioridad, prudente, y que no supone atribución de la potestad parental al conviviente en pareja estable o cónyuge no progenitor, ni tan siquiera ejercicio de la misma, es decir, guarda y custodia del menor, sino simple derecho a participar en los asuntos de la vida ordinaria del menor11.

    EXTRAORDINARIAS: más amplias, tanto en cuanto a facultades como a obligaciones –que aparecen por primera vez– del padrastro:

    • El derecho a tomar las medidas necesarias para el bienestar del hijo en caso de riesgo inminente para el menor12, y

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    • la obligación de informar sin demora al cónyuge o conviviente,

    a lo que añadiríamos la obligación extraordinaria –nacida como tal, solo en caso de necesidad– a la que indirectamente se alude en el art. 231-5.2 de la ley, y sólo para el caso de matrimonio, al afirmar que también son gastos familiares los alimentos a los hijos no comunes que convivan con el cónyuge13.

    b.2. Facultades y deberes mortis causa:

    Sin duda alguna esta es la parte más modificada respecto de la redacción contenida en los proyectos precedentes14. Por un lado, y desde un punto de vista formal, destaca la regulación independiente en el art. 236-15; y por otro, y desde un punto de vista de contenidos, los cambios sustanciales en las facultades mortis causa atribuidas al padrastro respecto del menor, que pasamos brevemente a apuntar:

    1. Partiendo de la regla general, anunciada en el párrafo 1º del art. 236-15, de recuperación15por

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      el progenitor supérstite de la guarda del menor tras el fallecimiento del que la tenía de forma exclusiva16, recoge el párrafo 2º de dicho artículo una excepción a la misma, justificada siempre que lo requiera el interés del menor, y consistente en la posibilidad de que la autoridad judicial, con el preceptivo informe del ministerio fiscal, y oídos el otro progenitor y en su caso el menor17, atribuya la guarda de éste, y demás responsabilidades parentales, al padrastro, siempre y cuando haya existido convivencia previa, pero, sin mención alguna de plazo mínimo de tiempo de convivencia18. Una

      lectura inicial del contenido de la norma nos lleva a entender que es voluntad del legislador, tal y como se deducía de los proyectos precedentes, diferenciar entre la titularidad de la potestad parental y el ejercicio de la misma, a través de la guarda del menor. No obstante esto, el Preámbulo de la norma, en su apartado tercero, matiza lo siguiente: “…se prevé la posibilidad de que, una vez ha muerto el progenitor que tenía la guarda de

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      manera exclusiva, si el otro progenitor no la recupera, la autoridad judicial...

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