Un paralelismo entre las teorías de los principios y la jurisprudencia de conceptos: la ruptura del puente entre las fuentes del Derecho y la sociedad civil

Autor:Lloredo Alix, Luis
Cargo del Autor:Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:343-357
RESUMEN

1. El debate contemporáneo y su repercusión en la Doctrina de las fuentes.-2. La aportación de la Jurisprudencia de conceptos a la Teoría de las fuentes.-3. Paralelismos entre las Teorías principialistas y la Jurisprudencia de conceptos.

 
ÍNDICE
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El objetivo de estas páginas es analizar los vínculos que existen entre las teorías contemporáneas de los principios jurídicos -con Dworkin y Alexy como representantes principales- y la concepción de las fuentes que mantuvo la jurisprudencia de conceptos alemana en el siglo XIX -con Puchta y el primer Jhering como máximos referentes-. Veremos que se dan paralelismos muy interesantes entre ambas orientaciones, y que ambas caen en el error de fracturar la comunicación entre las fuentes del Derecho y la sociedad civil. O dicho de otra manera: tanto la teoría de los principios como la jurisprudencia de conceptos minusvaloran la importancia de los factores sociales en la conformación del Derecho, ya que otorgan una importancia desmesurada a la doctrina o a una jurisprudencia demasiado profesoral. Así las cosas, se procederá a una crítica de ambas tendencias desde la perspectiva que nos ofrecen las ideas del segundo Jhering. Dada la complejidad del tema, sólo se harán algunas breves sugerencias.

1. El debate contemporáneo y su repercusión en la doctrina de las fuentes

El debate contemporáneo respecto al papel de los principios en el ordenamiento jurídico se inauguró tras las críticas de Ronald Dworkin a Herbert L. A. Hart. Dado que resulta demasiado prolijo para resumirlo en detalle, sólo podrán hacerse algunos apuntes superfi-

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ciales1. El núcleo de la crítica de Dworkin se centraba en la hipotética insuficiencia del «modelo de reglas» de Hart2. En opinión de Dworkin, en efecto, su predecesor en la cátedra había descuidado un tipo de normas, los principios, que tenían mucha mayor relevancia que las reglas en los sistemas jurídicos actuales. Los principios serían una clase de normas de mucha mayor laxitud, más necesitadas de interpretación y abocadas a los complejos vericuetos de la argumentación: al contrario que las reglas, no admiten una exégesis mecánica o silogística, sino que están sujetos a la ponderación. En definitiva, se trataría de normas infinitamente más abiertas y proteicas de lo que podría pensarse desde una explicación del Derecho basada en reglas.

El debate desarrollado a posteriori ha sido demasiado intrincado para exponerlo ahora en detalle. Baste señalar que la posición de Dworkin ha encontrado un gran eco en la doctrina, al desencadenar la aparición de un nutrido sector de teorías críticas con el positivismo jurídico. Entre éstas, aunque con una perspectiva matizada respecto a la de Dworkin, destaca la teoría de la argumentación de Robert Alexy. Por si fuera poco, se han apuntado numerosas corrientes que solemos englobar bajo la rúbrica común de neo-constitucionalismo. Según éstas, la teoría de los principios está fuertemente refrendada por las características de las constituciones contemporáneas: frente a las legislaciones típicas del Derecho privado o del penal, que siguen funcionando con base en un modelo preponderante de «reglas», los textos constitucionales están cargados de «principios». En este sentido, nos vienen a decir, habría llegado el momento de superar el positivismo jurídico. Esta última corriente, al haber nacido al amparo del Estado de Derecho, habría quedado obsoleta con la llegada del Estado constitucional: y en este nuevo contexto, se nos dice, sería imprescindible una modificación de la teoría3.

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Esta modificación pasaría por negar aspectos esenciales del positivismo jurídico, que se tienden a resumir en la impugnación de tres famosas tesis: la tesis de las fuentes sociales, la de la discrecionalidad judicial y la de la separación entre Derecho y moral4. De acuerdo con la primera, las fuentes del Derecho son siempre sociales: ni la moral, ni el Derecho natural o cualesquiera otras instancias de este corte, podrían ser consideradas como tales. El fundamento último del sistema se encuentra en una práctica social que determina cuáles han de ser las fuentes del ordenamiento jurídico. Puede tratarse del poder político de turno, tal como vendrían a decir las teorías imperativistas de Bentham o Austin. Puede ser la presión de uno u otro grupo social, como nos dirían las corrientes sociológicas de principios del siglo XX y las ideas del pluralismo jurídico. O puede ser un reconocimiento de aceptación generalizado con respecto a la obligatoriedad del ordenamiento en cuestión, según teorías psicológicas como la de Bierling5.

Frente a este punto de vista, las teorías de Dworkin o de Alexy negarían la pertinencia del reenvío a la sociedad, haciendo hincapié en los principios: una vez que éstos se han incluido en el ordenamiento -especialmente en el constitucional-, se convierten en fuente de Derecho con independencia de cualquier hecho social externo.

La segunda tesis que se pone en tela de juicio es la de la separación entre Derecho y moral. Uno de los principales estandartes del positi-

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vismo había sido el de la distinción entre ambas esferas, de tal modo que, si bien siempre se dan fenómenos de interrelación, éstos siempre serán de naturaleza contingente: ni el Derecho pierde su validez por no incluir una determinada moral, ni la moral ha de discurrir conforme a las normas de un Derecho en concreto. Pues bien, al igual que en el caso anterior, también la idea de los principios servía aquí para desbaratar el fundamento de esta separación. De acuerdo con las tendencias neo-constitucionalistas, es posible que ésta tuviera razón de ser en el contexto del Estado de Derecho. Sin embargo, en un Estado constitucional, en el que los principios morales han adquirido una gran relevancia en la praxis cotidiana de jueces y abogados, la nitidez de la distinción pierde su fuerza original: en lugar de transitar por caminos separados, ambas normativas se entrecruzan sin cesar y a veces la moral determina necesariamente la validez del Derecho.

La tercera tesis, en fin, aludía a la inevitable discrecionalidad judicial. Dada la perpetua movilidad social y la consiguiente posibilidad de que el Derecho no baste para cubrir todos los casos potenciales, dada la imperfectibilidad humana y la consecuente posibilidad de que el texto legal incurra en contradicciones, dada la ambigüedad que ineludiblemente aparecerá en algunos preceptos, dados todos estos condicionantes, en definitiva, es forzoso admitir que el juez dispone de cierta discrecionalidad para resolver algunos casos. Frente a esta conclusión del positivismo -en la versión de Hart- también se alzaba la teoría de Dworkin. Uno de sus aspectos más controvertidos, en efecto, fue el de la «única respuesta correcta». En su opinión, y precisamente como consecuencia de la incorporación de los principios en el ordenamiento jurídico, no podía existir la discrecionalidad judicial6. Si se daban lagunas, antinomias o ambigüedades, ahí estaban los principios para integrar los aspectos oscuros: se trataría de efectuar una adecuada «ponderación» -un tema muy desarrollado por Alexy7-, una combinación oportuna de los principios vigentes, para encontrar la salida «correcta» al caso. Si a veces nos parece que

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el ordenamiento ofrece respuestas variadas en una misma situación, es porque no se ha buscado lo suficientemente bien.

Así las cosas, las doctrinas principialistas han alterado de forma radical la teoría de las fuentes dominante hasta entonces. Buena parte de las teorías positivistas -aunque no todas- habían establecido una profunda ligazón entre las fuentes y la sociedad civil. La tesis de las fuentes sociales, que es patrimonio de Hart y de una gran vertiente del positivismo contemporáneo, es un buen ejemplo de este vínculo. Pero también doctrinas sociológicas como la de Ehrlich, el realismo jurídico, la jurisprudencia de intereses o la escuela del Derecho libre, habían subrayado esta intensa comunicación entre el Derecho y la sociedad8. Las fuentes del Derecho tenían así un carácter trascendente: aunque sea la ley quien determine cuáles son las fuentes, al final de la cadena de validez siempre hay que remontarse hasta algún hecho social9. En cambio, las doctrinas principialistas desembocan en una teoría inmanente: una vez que los principios se han incluido en el Derecho, ya no hace falta salir fuera de éste. Y es que, según esto, los principios tienen una fuerza expansiva capaz de cubrir todos los casos.

2. La aportación de la jurisprudencia de conceptos a la teoría de las fuentes

La teoría de las fuentes que se desprende de las doctrinas principialistas no es ni mucho menos nueva en la historia del pensamiento jurídico. El maestro de Alexy, Ralf Dreier, ha sugerido que existen profundas analogías entre las teorías de aquél o de Dworkin y la jurisprudencia de conceptos: «deberíamos cuestionar que la jurisprudencia de conceptos de Jhering (y también la de Puchta) sea positi-vista. Porque la concepción de que el Derecho es un sistema cerrado de conceptos, institutos y dogmas, que contiene una solución para

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todos los casos posibles, se basaba... en un concepto del Derecho válido enriquecido por consideraciones ético-jurídicas. Según esto, el Derecho incluiría "fundamentos rectores" y principios, que obtienen validez jurídica con independencia de un acto de positivización del Estado. En resumen: se podría interpretar la tesis de la plenitud de la jurisprudencia de conceptos en el sentido de una teoría principia-lista, tal y como las que hoy defienden Ronald Dworkin, Franz Bydlinski y Robert Alexy»10.

Según Larenz, los tres principales exponentes de la jurisprudencia de conceptos fueron Puchta, el primer Jhering y Windscheid. El primero sentó las bases de la doctrina con aportaciones tan centrales como la pirámide de conceptos -una imagen que, mutatis mutandis, sería popularizada por Hans Kelsen- o la idea del sistema interno. Esta...

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