El papel de los compliance en un modelo vicarial de responsabilidad penal de la persona jurídica

AutorJosé Manuel Palma Herrera
Cargo del AutorProf. Titular de Derecho Penal, Universidad de Córdoba
Páginas157-231

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I Introducción. La necesidad de un régimen de responsabilidad penal para la persona jurídica

Es opinión que ha calado tanto en la doctrina como en el propio legislador, la necesidad de un régimen de responsabilidad penal para la persona jurídica. Se argumenta, para ello, que los entes colectivos se han convertido en un sujeto autónomo, cotidiano y protagonista en las interacciones sociales de las sociedades capitalistas avanzadas, por lo que están presentes en la comisión de delitos muy diversos1; que no siempre es posible sancionar a personas físicas por delitos cometidos en el marco de la actividad empresarial de la persona jurídica, y que incluso en los casos en los que es posible, la respuesta individual resulta insuficiente2, o que la mera existencia de las sociedades y su reconocimiento jurídico implica la necesidad de su tratamiento en régimen de igualdad con el resto de los sujetos sometidos al Derecho, también al Derecho penal3.

Estas opiniones se han visto alimentadas, en cierto modo, por la labor que durante los últimos años han venido llevando a cabo distintas instancias internacionales insistiendo en la necesidad de adopción de medidas dirigidas a exigir responsabilidad a las personas jurídicas desde el convencimiento de que una lucha eficaz contra determinadas formas de criminalidad pasaba, necesariamente, por ir más allá de la sanción para la persona física.

Con todo, estos instrumentos internacionales no han reclamado expresamente a los distintos Estados la adopción de medidas para exigir responsabilidad penal a los entes morales, sino que, respetuosos con las tradiciones jurídicas, se han pronunciado siempre en términos genéricos de exigencia de responsabilidad, lo que abría diferentes vías en las legislaciones nacionales; vías que pasaban por exigir responsabilidad de naturaleza penal a la persona jurídica como forma de evitar futuros comportamientos delictivos en su seno, o por rechazar tal planteamiento, previendo medidas distintas a la pena (normalmente de carácter administrativo sancionador).

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En este sentido, la Unión Europea, por ejemplo, ha venido dictando, desde hace años, diversos instrumentos que han evitado el calificativo de «sanción penal» para las personas jurídicas y que se han centrado, simple y llanamente, en la necesidad de hacer responsables a estos entes, dejando así que fuesen los Estados los que se inclinasen por uno u otro tipo de respuesta4. Así ha ocurrido, por ejemplo, en materia de terrorismo, con el artículo 7 de la Decisión Marco 2002/475/JAI, de 13 junio, del Consejo de la U.E.; respecto a la lucha contra la corrupción en el sector privado, con el artículo 5 la Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 julio, del Consejo de la U.E.; respecto a la lucha contra el tráfico de drogas, con el artículo 6 de la Decisión Marco 2004/757/JAI, de 25 octubre, del Consejo de la U.E.; respecto a lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, con el artículo 6 de la Decisión Marco 2004/68/JAI, de 22 diciembre, del Consejo de la U.E.; con la Directiva 2009/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, respecto a la contaminación procedente de buques; o con la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011 respecto a la trata de seres humanos, por poner algunos ejemplos5.

Como consecuencia de lo anterior, tras años de discusión y algún intento fallido por parte del legislador6, hoy la exigencia de responsabilidad penal para la persona jurídica es una realidad en el ordenamiento jurídico español tras la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010.

Pese a todo, la necesidad de hacer responder penalmente a estos entes sigue resultando, a mi juicio, discutible. Por lo pronto, los términos del

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debate son muy diferentes a los términos en los que se plantea en el terre-no civil y mercantil. En estos, la persona jurídica es un instrumento creado, precisamente, para limitar la responsabilidad patrimonial de la persona individual, razón que justifica, más que sobradamente, que el ordenamiento jurídico articule una respuesta contundente que lleve a responder al ente moral como si de una auténtica persona física se tratase. Sin embargo en el terreno penal, el punto de partida es sustancialmente distinto en aquellos casos en los que una persona física se oculta tras el manto protector de una persona jurídica para delinquir. En el orden penal, la persona física sí responde directa y personalmente por el hecho delictivo cometido, por lo que la necesidad de articular una respuesta penal para la persona jurídica se relativiza. O al menos, se relativiza en la medida en que dicha respuesta sea concebida al modo y forma en la que lo es la responsabilidad que se le va a exigir a la persona física.

En otro orden de cosas, resulta igualmente discutible tratar de fundamentar la necesidad de la intervención penal en el incremento de garantías que para la persona jurídica supone el procedimiento penal respecto al administrativo sancionador. Sobre todo, si para llegar a ese procedimiento penal ha de renunciarse a presupuestos dogmáticos que, precisamente, han venido desempeñando una función garantista frente al ius puniendi estatal. Surge así el riesgo de que la intervención de un juez penal en el proceso de sanción (penal) a la persona jurídica acabe convirtiéndose en una mera garantía formal vacía de contenido al quedar despojada de las garantías materiales propias de los presupuestos dogmáticos de la intervención penal.

Por otro lado, teniendo en cuenta que las sanciones penales que se han acabado previendo para las personas jurídicas son sustancialmente idénticas a las sanciones que se les podrían haber impuesto (que de hecho se les imponen) en vía administrativa, e incluso sustancialmente idénticas a las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 del Código Penal, la necesidad de esta respuesta penal resulta más que discutible desde la perspectiva de un principio, como es el de intervención mínima, que aunque se encuentra en manifiesta crisis, al menos formalmente sigue limitando a día de hoy el ius puniendi del Estado. Sobre todo cuando, como señala con razón Silva Sánchez7, no había razones para sostener que el Derecho penal de la empresa estuviera

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fracasando ostensiblemente en España en la persecución y castigo del delincuente «persona física».

Es cierto que, sobre todo con la crisis económica de los últimos años, ha calado en la sociedad una sensación de impunidad en el ámbito de la delincuencia empresarial, pero la respuesta que demanda la sociedad no parece ir, precisamente, por la senda de hacer responsables a las personas jurídicas, sino de que respondan realmente y de forma más severa las personas físicas; de que se recuperen, en su caso, las cantidades ilícitamente obtenidas; de que, tras la condena, el Gobierno de turno no recurra a la figura del indulto, y de que los procedimientos penales no se «eternicen». Una sensación de impunidad, por otro lado, que en muchas ocasiones obedece más a la falta de medios materiales y humanos de una Administración de Justicia del siglo xix, que a las lagunas del sistema de responsabilidad penal previsto para la persona física.

El legislador, sin embargo, ha buscado una vez más una respuesta rápida y barata, y no una solución real y efectiva. En vez de acometer una profunda reforma de la justicia penal que la dote de medios y, sobre todo, de especialistas en el ámbito de la delincuencia empresarial capaces de levantar el velo societario y de dirigir el procedimiento contra los verdaderos responsables del hecho delictivo, siguiendo lo que es una constante en otras tradiciones jurídicas de corte anglosajón ha optado por delegar en los propios entes la gestión del riesgo de comisión delictiva haciéndolos directamente responsables de aquello que ocurra en su seno.

En nuestro ordenamiento, hemos conocido ejemplos de normativa administrativa en materia de control de riesgos, como es la relativa al blanqueo de capitales, que ha resultado efectiva en orden a la prevención de comportamientos delictivos en determinados ámbitos empresariales, como el de las entidades de crédito. Esa eficacia se ha conseguido básicamente a través del control de los instrumentos de control, valga la redundancia, y de la imposición de sanciones a aquellos entes que no adoptaban esos mecanismos de control. Sanciones, todas, de naturaleza administrativa. ¿Qué hace suponer que unas penas previstas para la persona jurídica van a mostrarse más eficaces en orden a la protección de bienes jurídicos de lo que lo puedan ser esas sanciones administrativas o de lo que lo puedan ser unas consecuencias accesorias con las que coinciden sustancialmente en lo que hace a su contenido?

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Ni siquiera puede afirmarse con rotundidad que tratándose de personas jurídicas, se consiga el refuerzo preventivo que conlleva la catalogación de unas sanciones o medidas como penas a causa del efecto estigmatizante que produce la condición de «delincuente» y el sometimiento a un proceso penal, efecto que sí es evidente que produce en la persona física. Por no hablar del peligro de «relajamiento» del...

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