El papel de la buena fe en los pactos, arbitrajes y contratos
| Autor | Antonio Fernández de Buján |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 149-177 |
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THE ROLE OF GOOD FAITH IN AGREEMENTS, ARBITRATIONS AND CONTRACTS
ntonio FernándezuJán
Autonomous University of Madrid
Primitive arbitrations arose within the internal market framework of Rome, free of formalities and protected by their originating fides, and subsequently developed in the sphere of international commerce and the ius gentium, based on the already evolved fides.
The agreements and conventions of the ius gentium also produced links between the parties thereto based on commercial ethics and the customs and uses of each trade. Their recognition by legal texts, specifically the Edicts of the praetors Urbanus and Peregrinus, enacted each year by these magistrates with jurisdictional power, sanctioned their justiciability, insofar as they were not contrary to the Judicial Regulations, did not harm individuals, or involve larcenous or fraudulent acts, and gave rise, in cases of disagreements as to interpretation or performance, to the appointment of arbitrators –by the parties or ex oficio by the praetor– who would give their decision, aestimatio or arbitrium, with regard to criteria of good faith, bona fides, and equity, aequitas.
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Los primitivos arbitrajes habrían surgido en el marco del mercado interno de Roma,libres de formalidades y protegidos por la fides originaria, esarrollándose, con posterioridad, en el ámbito del tráfico internacional y de ius gentium, con fundamento en una fides ya evolucionada.
Los pactos o convenciones propios del ius gentium, producirían además entre los intervinientes una vinculación basada en la ética comercial y las costumbres y usos propios del tráfico. Su reconocimiento en los textos legales, en concreto en los EdIctos de los pretores urbano y peregrino, promulgados anualmente por estos magistrados con potestad jurisdiccional, habría supuesto la sanción de su juridicidad, en la medida en que no fueran contrarios al Ordenamiento Jurídico, causaren daño a particulares o supusieran una actuación dolosa o fraudulenta y, darían lugar, en casos de discrepancia en la interpretación o ejecución de lo acordado , al nombramiento de árbitros - a propuesta de las partes, o de oficio, por parte del pretor - que darían su parecer, aestimatio o arbitrium, con arreglo a criterios de buena fe, bona fides, y de equidad, aequitas.
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umArio: 1. Observaciones preliminares. — 2. El pactum en las XII Tablas. Los pactos en el ius gentium. La sanción de los pacta conventa en el edicto pretorio. — 3. De la fides primitiva como fundamento de los pactos a la bona fides como regla de conducta y medida de responsabilidad en los negocios iuris gentium. — 4. Bona fides y aequitas como elementos de interpretación y aplicación de los pacta conventa reconocidos y protegidos por el ius praetorium. — 5. Origen de la noción de arbiter. Tipos de arbitraje. El arbitrium del pactum conventum bonae fidei como antecedente del iudicium bonae fidei.
1. observaCIones prelImInares1
En el marco del debate doctrinal surgido en torno a cuál sea el origen y la naturaleza jurídica de los juicios de buena fe en una primera época, y del iudicium, con posterioridad, las divergencias de opinión oscilan entre las de aquellos autores que ponen el acento en la fides primitiva o los mores maiorum, a las de aquellos otros que lo hacen descansar en la
El presente se realiza en el marco del Proyecto de Investigación La jurisdicción Voluntaria: un mandato legislativo pendiente de cumplimiento , financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. DER2008 - 06460 - CO2-01, del que su Autor es el Investigador Principal
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jurisdicción de los pretores, la labor de la jurisprudencia, las leges o el ius. Se trata, en todo caso, de un problema complejo, como todos los de génesis agravado, en el supuesto que nos ocupa, por la inexistencia de fuentes concluyentes.
Los contrapuestos puntos de vista, no han logrado, no obstante, a mi juicio, arrumbar los postulados básicos de la teoría tradicional y mayoritaria en la doctrina, conforme a la cual de los arbitria, nacidos en el ámbito de la protección otorgada por los pretores a las prácticas e instituciones propias del tráfico comercial y del ius gentium, con fundamento no en el ius ni en las leges, sino en la fides, matizada en la nueva expresión de bona fides, se habría pasado a su incorporación al ius civile como iudicia bonae fidei. Sería conveniente, sin embargo, deslindar entre aquellos juicios de buena fe correspondientes a figuras jurídicas propias de la comunidad política romana, como la fiducia o la tutela, en las que el ius, los mores maiorum o la labor creadora de la jurisprudencia, habrían cumplido un significado papel, y aquellas otras instituciones propias del tráfico comercial interno o internacional, terrestre o marítimo, como la compraventa, emptiovenditio, consensual que es el negotium ex fide bona contractu, por excelencia, o con carácter general las denominadas obligationes consensu contractae en época clásica, que se habrían configurado en sus orígenes como negocios iuris gentium, sancionados en el seno del tribunal del pretor peregrino. A procurar el desarrollo de algunos de estos puntos de vista, van destinadas las páginas que siguen.
A grandes rasgos, las etapas correspondientes a la evolución habida desde los pactos realizados en el marco del tráfico comercial a los contratos consensuales de compraventa serían las siguientes:
Pactos, convenciones, acuerdos, etc., realizados en el marco del mercado interno, libres de formalidades, y protegidos por la fides primitiva.
Pactos, convenciones, acuerdos, etc., realizados en el marco del tráfico internacional y del ius gentium, libres de formalidades, y protegidos por una fides, ya evolucionada.
Pacta conventa protegidos por el edicto pretorio, en la medida en que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico, a través de los mecanismos procesales de la exceptio y la denegatio actionis, y que darían lugar en caso de discrepancias entre los intervinientes, al nombramiento de árbitros por los pretores, arbitria bonae fidei, que darían su parecer, aestimatio o arbitrium, con arreglo a criterios de aequitas y bona fides.
Trasvase de los pactaconventa reconocidos y protegidos por los pretores peregrinos en su edicto, al edicto de los pretores urbanos y de éste
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al ámbito del ius civile como negocios iuris gentium de buena fe, respecto de los cuales se disminuirían las discrepancias que surgieran mediante iudicia bonae fidei.
Transformación de los negocios consensuales de buena fe y del ius gentium en la categoría de contratos consensuales (obligationes consensu contractae).
PACTuM en las XII tablas. los paCtos en el ius gEnTiuM
No es pacífica la cuestión atinente al significado del término pactum en las XII Tablas. En las formas de pacere o pacisci2, se identifica, con-
Se consideran asimismo referencias al pactum en las XII Tablas contenidas en las menciones D. 2.14.7.14: «...De furtu pacisci lex permitit», y AeLio Noctes Atticae: 20.1.46-47:«...Erat autem ius interea paciscendi ac nisi pacti forent...».
Sobre la relevancia de los pactos anexos a las mancipationes, a través de la vía del carácter vinculante de las nuncupationes, conforme al texto de las XII Tablas: «cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto», vid. en B, Patto,
convenzione e contratto in diritto romano, en Seminarios Complutenses de Derecho Romano, V, 1993, esp. pp. 50 ss.
A mi juicio, la afirmación contenida en el texto de las XII Tablas reseñado, parece mostrar en definitiva, que lo importante no es lo que se pesa, sino lo que se dice, lo que supone la relegación del peso del metal y la constatación de que o bien se usaba con anterioridad, o bien las XII Tablas consagraron la introducción del dinero amonedado, lo que se manifiesta por ejemplo en la utilización de la expresión nuncupata pecunia en el sentido de dinero amonedado. La manifestación verbal se coloca en primer plano y cobra relevancia respecto al hecho real al que responde el fondo del negocio, vid. en este sentido, FernándezuJán, A., El precio como elemento en la
emptiovenditio romana, Madrid, 1993, 3ªed., pp. 19 ss.
La relevancia concedida al dictum, con la consiguiente obligación de respetar y cumplir lo acordado en el ámbito del formalismo caracterizador de los primitivos negocios típicos y orales, como la mancipatio y el nexum, tendría su equivalencia en el papel reconocido a una noción al propio tiempo metajurídica, ética y social como es la fides en el marco de las relaciones de tráfico internacional, básicamente comercial en el que intervendrían los extranjeros. En el sentido expresado, afirma CAstresAnA
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forme a una posición restrictiva, con la idea de renuncia transaccional, mediante la que se pone fin a un conflicto intersubjetivo3, postura a la que se opone la opinión de aquellos autores que atribuyen al vocablo pactum una significación más amplia que la de transacción, renuncia o exención de responsabilidad, para identificarla con la noción positiva de convenio4
Avanzada la República, la intensificación del tráfico comercial5, marítimo y terrestre, interno e intercomunitario, plantea la necesidad de protección por parte de los pretores de los acuerdos, pactos o convenciones propias del ius gentium, en atención a una serie de factores entre los cuales...
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