Panorámica general del derecho

AutorÓscar Buenaga Ceballos
Páginas17-35

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El concepto de Derecho

Tratar de conceptuar cualquier aspecto de la realidad conlleva adoptar una previa perspectiva intelectual de aproximación a la misma, y por dicha razón, cualquier concepto formulado puede ser tachado de incompleto. Sin embargo, el razonamiento necesita de las construcciones conceptuales para poder operar, e, incluso, en determinados campos del saber, como ocurre en el jurídico, los conceptos creados exigen una cierta flexibilidad para ser funcionales.

De este modo, si bien es cierto que el concepto de Derecho puede enunciarse atendiendo a cualquiera de los aspectos fundamentales del mismo, parece bastante claro que su definición esencial es la de constituir un conjunto de normas válidamente emitidas que regulan las relaciones que se producen entre los miembros de una sociedad concreta a fin de facilitar y encauzar la convivencia entre los mismos de un modo justo. Desde luego, puede hacerse hincapié en cualquiera de estos elementos y realizar malabarismos intelectuales con ellos, pero el Derecho, para la gran mayoría de los especialistas –y no especialistas–, es, fundamental-mente, un conjunto normativo que proviene o cuenta con el respaldo del Poder público.

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El Derecho se erige en un instrumento esencial de pacificación social, en cuanto establece mecanismos de solución de conflictos, resolviendo los existentes y previniendo los futuros, y esta es su función primordial, de la que derivan todas las demás, incluida la denominada función promocional de las normas, que no deja de ser una forma indirecta de prevención conflictual, en cuanto tiende a corregir desigualdades o desequilibrios sociales. No obstante, hemos incluido en la definición la referencia a que los conflictos deben preverse o solventarse de un modo justo, porque, en nuestra opinión, el Derecho no puede ser pensado al margen del valor de la justicia. Probablemente, a quien se adentre por primera vez en el mundo jurídico, esto le resulte casi una perogrullada (lo contrario parece insostenible desde el puro sentido común), pero en el ámbito de los teóricos del Derecho existe un importante sector que defiende la existencia válida del Derecho al margen de que este sea o no justo (tendencia que se conoce como positivismo jurídico). Frente a esta línea de pensamiento, está la de aquellos que sostienen la necesidad de que el Derecho sea justo como parte del concepto de Derecho, corriente que usualmente se denomina iusnaturalismo, si bien es preciso remarcar que dentro de estas dos posturas (que no dejan de ser etiquetas conceptuales) existe una infinidad de variantes inter-medias. Esta dimensión valorativa del Derecho, es decir, la que atiende a los valores perseguidos por las normas jurídicas (a cuya cabeza se encuentra el valor aglutinador de todos ellos que es la justicia, pudiendo señalarse como más destacados la dignidad, la libertad o la igualdad) constituye, sin duda, la discusión central –y eterna– en el terreno de la Ciencia jurídica, dando lugar a las referidas opiniones.

La mía es que considero que el Derecho no puede ser definido conceptualmente sin referencia al valor moral de la justicia. Existe una vinculación necesaria entre ambos y no por ser implícita es menos relevante. Es decir, no podemos concebir el Derecho sin pensar en el valor de la justicia. El Derecho no es un fin en sí mismo, sino un medio de concretar y desarrollar en una sociedad determinada el contenido moral de la justicia. El problema principal que se plantea con la afirmación de esta tesis, a mi

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juicio, no es si existe esta vinculación necesaria, sino en precisar cómo se produce la misma y sus efectos sobre las normas jurídicas. El Derecho entendido solamente como un conjunto de normas vigentes (dictadas válidamente) en una sociedad y que se impone coactivamente por el Poder público o autoridad, se convierte en un mero instrumento de Poder, sin legitimidad (respaldo) social alguna. El positivismo jurídico, así formula-do, puede llevar (y ha llevado históricamente) a unas consecuencias que son ajenas al Derecho, muy diferentes a las que se producen cuando este se concibe como instrumento de objetivación y desarrollo de la justicia en la sociedad. La cuestión reside en detallar el contenido de la justicia que vincula al Derecho y, como hemos dicho, cuáles son las consecuencias para las normas jurídicas formalmente válidas que se aparten de este contenido. Conceptualmente, entiendo, no cabe la existencia de un Derecho injusto, aunque en la realidad existan tales Derechos, que no son otra cosa que instrumentos al servicio del Poder de turno que utilizan la coacción como medio de perpetuar determinados regímenes políticos u otras estructuras de dominación social.

Las fuentes del Derecho

En el ámbito jurídico es usual utilizar la expresión metafórica «fuentes del Derecho» para referirnos a la procedencia de las normas jurídicas, es decir, qué entidades o personas pueden crear estas normas y qué formas revisten (esto es, su denominación formal). En esta materia, la cuestión crucial no es sólo clasificar los tipos de normas en atención a estos parámetros, sino también clarificar las relaciones que se establecen entre las mismas.

Respecto de las entidades o personas que ostentan el poder de crear las normas jurídicas, nuestro Derecho, como acontece en las sociedades civilizadas, atribuye a los Poderes públicos (encarnados fundamentalmente en la figura del Estado) casi en exclusividad la potestad normativa, si bien hay

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excepciones como es el caso tradicional de la costumbre y el más moderno y actual de los Convenios colectivos de trabajo. En atención al concreto Poder público que emite la norma o bien en relación a la materia regulada, el Derecho contempla varias formas normativas (Constitución, leyes, reglamentos, etc.) que veremos a continuación. Pero antes, es preciso mencionar una serie de principios básicos que rigen las relaciones entre estas formas normativas.

En este aspecto, el principio esencial que rige las relaciones entre las normas es el de jerarquía, que establece que existen unas normas que son superiores a otras, de tal modo que las inferiores no pueden contradecir a las superiores, en cuyo caso serían inválidas. Gráficamente, implica una distribución vertical de las normas. Junto a este principio, se encuentra el de competencia, según el cual determinadas materias sólo pueden ser reguladas por concretas entidades o formas normativas, llevando su vulneración también a la invalidez de la norma infractora. Refleja una distribución horizontal, ya que no hay normas superiores e inferiores, sino normas con competencia para regular una cuestión y normas que no. Podríamos contemplar otros principios, pero el sistema de fuentes del Derecho se organiza fundamentalmente en torno a los dos expuestos.

En cuanto a las formas normativas, en la cúspide de la jerarquía normativa se encuentra la Constitución, cuyo texto vigente se aprobó en l978. La Constitución es la norma fundamental del Derecho español a la que se someten el resto de las normas jurídicas, regulando dos aspectos básicos: de un lado, declara los valores, principios y derechos fundamentales, y de otro, establece la organización política del Estado, fijando los Poderes que integran el mismo (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), así como su organización territorial. En lo que respecta al sistema de fuentes, la Constitución establece las formas normativas y fija las reglas básicas para su elaboración y aprobación.

Como segunda forma normativa, es preciso señalar los Tratados (o convenios) internacionales. Se trata de normas jurídicas acordadas entre

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dos o más países que vinculan a los mismos (es decir, que constituyen fuentes del Derecho internas de cada uno de ellos), siempre que se cum-plan los requisitos internos de validez del respectivo Derecho. En nuestro caso, es la Constitución (arts. 93 y siguientes) la que establece que serán las Cortes Generales (respecto de los Tratados que afecten a las materias consideradas más importantes) o el Gobierno quienes autorizarán la celebración de los mismos para que sean considerados válidos, debiendo publicarse en el Boletín Oficial del Estado para constituirse en fuentes del Derecho español.

La tercera, y esencial, forma normativa del Derecho viene constituida por las normas con rango de ley. Aunque cabe realizar varias clasificaciones de este tipo de normas, en nuestro Ordenamiento la clasificación más importante que puede referirse (y que se desprende del contenido de los arts. 81 y siguientes de la Constitución) es la que distingue entre Leyes Orgánicas, Leyes ordinarias, Decretos-leyes y Decretos Legislativos. Las dos primeras se denominan «Leyes» porque se elaboran y aprueban por las Cortes Generales (Poder Legislativo), en tanto que la denominación de «Decreto» que aparece en las otras dos modalidades de normas con rango legal nos indica que es el Gobierno (Poder Ejecutivo) quien las elabora, eso sí, bajo el control del Legislativo. Las Leyes Orgánicas y las ordinarias se diferencian fundamentalmente en atención al principio referido de competencia, de tal manera que es la Constitución la que señala que determinadas materias sólo pueden ser reguladas por Ley Orgánica, tratán-dose de las más importantes, como es el caso del desarrollo de...

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