Panorama general de la reforma del derecho de Familia en el libro ii del Código Civil de Cataluña
| Autor | Francisco Rivero Hernández |
| Cargo del Autor | Catedrático de derecho civil Profesor asociado Facultad de derecho esade (URL) |
| Páginas | 13-50 |
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La preocupación por un Código civil Cataluña, explicitada en congresos jurídicos –Asamblea de la Mancomunidad de Cataluña (1919), I Congreso Jurídico catalán (1936) y el II Congreso (1970-71)–, por la Alta Administración catalana (Consellería de Justicia) y en leyes especiales (Preámbulo de la de Usufructo, uso y habitación, de 2000, y del Código de Sucesiones), dejó de ser mera reclamación histórica a partir de la recuperación por Cataluña de la competencia legislativa en materia civil con la Constitución de 1978, aun con ciertos límites.
Mas hacer un Código civil comportaba varios problemas, que resumo:
• camino a seguir, respecto del Derecho anterior (¿fidelidad; hasta qué punto?)
• ¿un Código civil en la “Edad de la descodificación”?
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• modelo de Código: modelo siglo XIX, Código à Droit constant (Francia) o Código de “segunda generación” (Québec, Holanda), aunque aquí fuera el primero.
En todo caso, de hacerlo, había que promulgar un Código civil moderno, el más adecuado a las aspiraciones catalanas en el aspecto técnico-jurídico y de política legislativa: un Código con una regulación completa de este sector del ordenamiento jurídico que es el Derecho civil; con una racionalización y sistematización del Derecho civil catalán, con las innovaciones necesarias; un cuerpo de normas interrelacionadas, y generales y abstractas, que utilizan conceptos-válvula que permiten adaptarse a casos concretos, que tenga el valor y posición de un Derecho común respecto de la legislación especial. Ello no es difícil en un ordenamiento civil como el catalán, vitalmente fecundo, porque responde a un Derecho vivo, flexible, dotado de gran capacidad de adaptación, pragmático, que huye de elucubraciones alejadas de la realidad.
Un Código, y más el civil, tiene múltiples dimensiones: interesan aquí, y me referiré ahora, únicamente a tres:
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la ideológico-política: un Código (civil) atiende a la unidad e identidad política de un país y un pueblo; significa la revalorización del Derecho y la tradición jurídica propia (una forma de entender el Derecho y el fenómeno jurídico). Exige optar entre una derogación (siquiera sea relativa, parcial) del Derecho anterior, frente a sustitución (la iuris continuatio de Durán y Bas), amén de otras opciones ya sugeridas.
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La técnico-jurídica: tiene una función eminentemente normativa, de ordenación y racionalización; requiere coherencia interna dentro del sistema (que no siempre tienen las leyes especiales); supone la promulgación de reglas generales y abstractas, comprensivas de múl-
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tiples casos y, a su vez, interrelacionadas; y suficientemente generales también para poder abordar y resolver problemas potenciales futuros.
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De prospectiva socio-legislativa: es decir, de adecuación de sus normas a las necesidades sociales del momento, en tanto que el Derecho es un medio para resolver conflictos y conseguir fines sociales. Las normas jurídicas no son meros enunciados formales, sino también “Derecho en acción”, con una exigencia de racionalidad pragmática y teleológica imprescindible, por más que ello sea complejo (léase a M. AtienzA, Contribución a una teoría de la legislación, Madrid CCivitas), 1997, p. 32 y ss.).
La Codificación del siglo XXI, ofrece, sin embargo, notables dificultades, técnicas y políticas.
• hay que conocer cómo los problemas sociales, una vez identificados, pueden resolverse con nuevas normas jurídicas adecuadas a ellos;
• requiere formular directrices (principios) y reglas (artículos) que permitan llegar a leyes racionales y justas.
A) Frente a la idea sencilla de racionalidad y justicia se habla hoy de varias clases de racionalidad, niveles de racionalidad en el proceso legislativo:
• una racionalidad jurídico-formal: seguridad y previsibilidad; sistematicidad, plenitud, coherencia del ordenamiento;
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• racionalidad ética y teleológica (de fines): principios éticos valiosos desde el punto de vista axiológico, y aceptados (imperantes) en la sociedad;
• una racionalidad práctica, según ideas de HABERMAS (un determinado sistema básico de creencias no debe ceder ante el discurso racional);
• una racionalidad instrumental: que tenga posibilidades de éxito la pretensión de configurar la sociedad, no sólo que las leyes sean cumplidas;
• requiere, además, coherencia de los fines del legislador con las necesidades sociales y la ética social.
B) No menos complejidad y dificultad comporta la codificación desde el punto de vista de la política legislativa:
• el legislador actual, que ha de atender a necesidades y problemas de una sociedad cada día más exigente y complicada, ha de estar guiado por la selección de contenidos legales más adecuados para alcanzar los fines u objetivos sociales que se propone;
• la confección de una ley, de un Código, comienza, así, por la determinación de esos fines y objetivos sociales que conseguir, lo que requiere preparación y trabajos sociológicos previos;
• las instancias políticas, que no actúan asépticamente, sino casi siempre con fuerte carga ideológica, seleccionan sus propios intereses, deseos, preferencias; a veces han de hacerlo en cumplimiento de normas constitucionales o internacionales.
Hay, además, dificultades particulares del Derecho catalán por las limitaciones competenciales (art. 149.1-8ª C.E.) e interpreta-
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ción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cuestión que doy por conocida).
La codificación del Derecho de la persona y la familia comporta, por otro lado, actualización del Derecho y su adecuación a la realidad social del momento, que ha cambiado notable-mente en Cataluña en las últimas décadas; transformación paralela a la que se ha producido en las sociedades y países de nuestro entorno.
En el orden social ha habido un aumento de la preocupación por la persona, en general y, sobre todo, por las personas más necesitadas de protección (menores, incapaces, las de edad avanzada con cierta disminución de sus facultades físicas o psíquicas). En el plano jurídico se ha acentuado la perspectiva de la persona como centro del ordenamiento jurídico, con particular atención a su autonomía.
A) En cuanto a la familia, los sociólogos y demógrafos – ha dicho Gil CAlvo– hablan de dos grandes fases de ruptura histórica y de cómo a fines del siglo XX se ha producido lo que ellos llaman una segunda transición demográfica.
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Si la primera transición demográfica supuso el paso de la familia extensa (típica de las sociedades agrarias, con mortalidad y fecundidad muy elevadas) a la familia nuclear-conyugal (propia de la sociedad urbana e industrial), formada por una pareja estable con pocos hijos (caída de la natalidad para adaptarse a una mortalidad bajo control); la segunda transición, con la caída de la nupcialidad y ascenso de la divorcialidad, supone una eclosión de nuevas formas de familia:
• unipersonales (de solteros, divorciados o viudos),
• monoparentales o matrifocales (madres sin pareja con hijos a su cargo, sean solteras o separadas),
• reconstituidas (parejas de segundas o ulteriores nupcias, a cargo de hijos procedentes de uniones anteriores); y sobre todo,
• familias de cohabitantes, uniones informales de pareja sin legalizar, tengan o no hijos a su cargo.
Se trata, todas ellas, de familias postmatrimoniales, donde el vínculo conyugal o ya no existe o es muy frágil e inestable, con alto riesgo de disolución.
B) Por lo que respecta al matrimonio, describe Stephanie Coontz (Historia del matrimonio, trad. esp. de Bixio Gedisa, Madrid, 2006) tres modelos de matrimonio: desde los primeros homínidos hasta 1750, aproximadamente, el matrimonio premoderno, basado en la estrategia de ampliación de capital social (o redes de parentesco político), siempre decidida por las familias de los contrayentes sin contar apenas con la voluntad de éstos. Desde 1750 hasta 1968, el modelo moderno, basado en el emparejamiento libremente elegido por los contrayentes, pero con una radical asimetría de sus roles,
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complementarios (el marido proveedor y la esposa dependiente). El matrimonio actual también está basado en la libre elección, pero ahora con una radical simetría igualitaria entre sus miembros gracias a la progresiva independencia social y, sobre todo, económica de las mujeres.
Esta es la situación actual, con múltiples proyecciones, que no pueden dejar de repercutir en un Código y legislación actualizada sobre la familia.
C) Hay hoy nuevos patrones de convivencia (parejas no casadas, homo- y heterosexuales), una nueva moral sexual, que influye tanto en la formación como en la disolución de la pareja, casada o no, y en el nivel de exigencia de los deberes recíprocos (fidelidad/lealtad). La nueva organización económica y social ha disgregado físicamente la familia (sus miembros pasan...
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