Pagar o no pagar. Los riesgos de la acción directa en el contrato de obra

Autor:Encarna Cordero Lobato
Cargo:Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Castilla-La Mancha. Of Counsel de Perez-Llorca
Páginas:9-14
RESUMEN

Los riesgos que se asumen en la promoción y encargo de obras pueden ser minimizados en una medida importante a través del propio contrato de obra que el comitente celebra con el contratista. No sucede lo mismo con la posibilidad de que subcontratistas o, más raramente, trabajadores y suministradores de materiales, reclamen directamente al promotor el pago de sus créditos mediante la acción... (ver resumen completo)

 
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I Significado de la acción directa en el contrato de obra

Ver nota 1

La acción directa del artículo 1597 es una importante garantía legal de cobro con la que cuentan quienes fueron contratados por el contratista (o por cualquier subcontratista intermedio) para poner su trabajo y materiales en una obra. La acción, entablada normalmente por subcontratistas, permite reclamar el pago del crédito directamente al promotor que encargó la obra (o, si hay diversas cadenas de subcontratos, también a cualquier subcontratista intermedio), aunque el subcontratista no tuviera ninguna relación contractual con él. Para ello es necesario que cuando el subcontratista reclama -incluso extrajudicialmente- al promotor, éste sea todavía deudor del contratista por razón de la obra (o, en el caso de subcontratos sucesivos, que la correlativa cadena de créditos no satisfechos sea completa hasta el promotor o el subcontratista intermedio frente al que se reclame) y que el crédito del subcontratista esté vencido y sea exigible, aunque todavía no lo esté el del promotor. El principal efecto de esta acción es que, a partir de su ejercicio, será ineficaz cualquier pago que el promotor haga al contratista.

Las incertidumbres que plantea este escueto régimen legal son muchas, no siempre resueltas de forma unívoca por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El objeto de este artículo es exponer la incidencia que el concurso, la entrega de efectos cambiarios o el sometimiento a arbitraje pueden tener en el ejercicio de la acción directa así como la medida en que estos y otros riesgos de esta acción pueden ser minimizados en el contrato de obra que el promotor celebre con el contratista.

II La acción directa y el concurso del contratista
a La polémica

Como era de esperar, el incremento de situaciones de insolvencia en el sector de la construcción que ha tenido lugar en los últimos años ha multiplicado las ocasiones en que se ha ejercitado la acción directa del artículo 1597 CC. Lo que no podía aventurarse era que este panorama generalizado de sobreseimiento de pagos fuera precisamente la circunstancia que permitiera poner en cuestión la suficiencia de la acción directa como garantía legal de los acreedores beneficiados por el artículo 1597 CC, hasta el punto de haberse negado que su ejercicio pueda seguir surtiendo algún efecto una vez declarado el concurso del contratista. Paradójica conclusión, pues las dosis de incertidumbre que esta situación genera -significativamente para el comitente que desea efectuar un pago liberatorio- son frontalmente incompatibles con una técnica que aspira a convertirse en garantía legal de deter-minados acreedores del contratista por razón de la obra. Y es que una cuestión muy polémica desde que se aprobó la Ley Concursal es si la acción dire-cta, al tratarse de una acción que se ejercita iure propio -como casi unánimemente estima la doctrina- resulta afectada en su ejercicio o en su continuación por la declaración de concurso del contratista. Se ha planteado también la duda de si el reconocimiento del crédito del acreedor directo en el pasivo del concurso impide el ejercicio de la acción directa.

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b La jurisprudencia anterior a la LC

No se puede afirmar que, antes de que fuera de aplicación la LC, existiese una doctrina jurisprudencial conformada sobre los límites y extensión de la acción directa en caso de situación concursal (suspensión de pagos o quiebra) del contratista. De hecho, los criterios jurisprudenciales aplicables han ido extendiendo el ámbito de aplicación de la acción directa del artículo 1597 CC en función de las circunstancias presentes en cada caso, sin que llegaran a establecerse siempre unos límites bien definidos e infranqueables.

En los primeros pronunciamientos sobre esta cues-tión, la misma se resuelve mediante una aplicación casi literal del artículo 9, párrafo IV, de la LSP: en la medida en que este precepto permite a los acreedores continuar los procedimientos ya iniciados contra del suspenso hasta la que se dicte sentencia, se vino a estimar que la suspensión de pagos no afectaba a la tramitación de la demanda que entablasen los acreedores directos frente al comitente, pues sólo habían de paralizarse las actuaciones individuales en su fase de ejecución, hasta el momento en que terminase el expediente de suspensión2. Es más, también se estimó que la suspensión de pagos del contratista no impediría las ejecuciones que se iniciasen contra la propiedad y no contra el contratista suspenso3. Los pronunciamientos posteriores revelan que la cuestión se ha desligado del argumento ofrecido por el artículo 9 IV LSP para entenderse que lo que sucede realmente es que "la situación concursal en que se pueda encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila la acción del artículo 1597 CC"4. Más aún: si bien los pronunciamientos expuestos hasta ahora limitaban la eficacia de la acción directa a las reclamaciones planteadas con anterioridad a la declaración de suspensión de pagos o quiebra, antes de la LC existió una línea argumental más atrevida que admitió que prosperase la demanda entablada por el acreedor directo cuando el contratista había sido declarado en suspensión de pagos antes de la reclamación extrajudicial que los acreedores directos formulasen al comitente5.

No obstante, esta expansión incondicionada de la acción directa pese a la situación concursal del contratista encontró algún limite en aquellos pronunciamientos en los que se estima que la acción del artículo 1597 CC no puede prosperar cuando el acreedor directo tiene reconocido su crédito entre los acreedores de la contratista6, así como en aquellos otros pronunciamientos en los que se propugnó una interpretación restrictiva del artículo 1597 CC que condujese a la imposibilidad de que el acreedor directo pudiera "puentear" la situación de insolvencia7.

c Las sentencias posteriores a la LC

Las sentencias dictadas en aplicación de la LC han resuelto el problema en el sentido expansivo empleado en la mayor parte de la jurisprudencia anterior: de este modo, en general se ha seguido sosteniendo que la declaración de concurso no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo, ya iniciado, en que se ventila la acción del artículo 1597 CC8. Más en concreto, se ha estimado que no existe norma alguna en la LC que, una vez producida la declaración judicial de concurso, permita excluir el crédito que el subcontratista tiene contra el contratista por la ejecución de la obra9. En todo caso, como antes indicamos, las AAPP ya han avanzado que, en todo caso, el crédito del acreedor directo sólo es inmune a la declaración de concurso cuando la acción directa se ha ejercitado antes de que aquélla se produzca, pues sólo a partir de tal declaración los acreedores han de sujetarse a la eficacia propia del procedimiento universal10, sin que exista norma alguna que permita excluir de la masa activa y minorar las posibilidades de satisfacer proporcionalmente a todos los acreedores concurrentes, cuando la acción directa se ejercita una

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vez declarado el concurso, pues entonces la misma debe ceder ante la especialidad de la situación concursal11.

Por otra parte, aunque algún autor ha llamado la atención sobre la "extravagancia" que supondría admitir que la acción directa pueda ejercitarse en un procedimiento paralelo no sujeto al principio de universalidad y a la vis atractiva de la competencia del juez del concurso12, lo cierto es que, en general, al igual que ha sucedido en las AAPP, los auto-res consideran que la LC no ha afectado al régimen aplicable a la acción directa, de modo que, efectuada la reclamación por el acreedor directo, la misma se desarrolla al margen del procedimiento concursal13.

d El ejercicio de la acción directa tras la LC

Es innegable que el ejercicio de la acción directa, en la medida en que agota un activo del concursado (el crédito que éste ostenta frente al comitente), "afecta" o tiene "trascendencia" sobre el patrimonio del concursado, por utilizar la terminología de los artículos 8 LC y 86 ter LOPJ. Ahora bien, también es evidente que ni se trata de una acción civil que se dirija "contra el patrimonio del concur-sado" (arts. 8.1º LC y 86 ter 1.1º LOPJ), ni la acción directa consiste tampoco en una ejecución de bienes y derechos de contenido patrimonial "del concursado" (arts. 8.3º LC y 86 ter 1.3º LOPJ). Así las cosas, aunque pudiera estimarse que, de lege ferenda, hubiera sido razonable que el Legislador hubiera previsto algo al respecto, lo cierto es que, de acuerdo con los artículos 8 LC y 86 ter LOPJ, el conocimiento de la acción directa no está reservado a la competencia del juez del concurso.

Por otra parte, por mucho que su resolución tenga trascendencia sustancial para la formación del inventario y de la lista de acreedores, no es posible que el juicio en que se ventile la acción directa sea acumulado, pues no se trata de un procedimiento "en el que el deudor sea parte" y que sea competencia del juez del concurso, por lo que no se cumplen los presupuestos de acumulación establecidos en el artículo 51.1 LC.

Por lo demás, al no tratarse de una ejecución "contra el patrimonio del deudor", las actuaciones seguidas en el juicio en el que se dirima la acción directa tampoco están afectadas por la suspensión que determina el artículo 55.2 LC ni, en caso de no respetarse ésta, serían nulas conforme al artículo 55.3 LC.

De todo...

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