Pactos parasociales, actuación en concierto y opa obligatoria
| Autor | David Pérez Millán |
| Cargo | Doctor Europeo en Derecho. Departamento de Derecho Mercantil UCM |
| Páginas | 95-137 |
Este trabajo está destinado a los «Estudios sistemáticos del Derecho de OPAs», dirigido por los profesores JUSTE MENCÍA y RECALDE CASTELLS, y se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación «Estudio de la función de la Junta general en las sociedades de capital: problemas y propuestas de solución» (SEJ 2007-63752/JURI), cuyo investigador principal es el profesor RODRÍGUEZ ARTIGAS.
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La nueva disciplina española sobre OPAs contempla los pactos parasociales desde dos perspectivas: como medidas ofensivas o mecanismos con los que se adquiere el control de una sociedad cotizada, y como medidas defensivas o mecanismos con los que se intenta conservar dicho control, evitando su adquisición por un tercero 1.
En cuanto que instrumentos para la toma de control de una sociedad, cabe subsumir los pactos parasociales en la noción de actuación en concierto como uno de los elementos integrantes del supuesto de hecho al que se conecta la obligación de formular una OPA. Los pactos parasociales y, en general, la actuación concertada se toman en consideración para el cómputo de los derechos de voto que corresponden conjuntamente a varias personas, pero constituyen asimismo medios a través de los cuales puede alcanzarse el control en una sociedad cotizada sin necesidad de adquirir valores. En particular, ante determinados pactos parasociales se presume la existencia de una actuación concertada, pero ni todos los pactos parasociales implican una actuación concertada relevante a efectos de OPA obligatoria, ni todos los conciertos que generan la obligación de formular una OPA son pactos parasociales.
Al igual que sucede con el sistema de OPA obligatoria, la actuación en concierto encuentra su origen en la regulación británica, que ha inspirado el tratamiento de esta materia en la Directiva sobre OPAs (Directiva 2004/25/CE) 2. Sin
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embargo, cabe observar algunas diferencias por lo que se refiere a la noción de actuación en concierto, pero, sobre todo, al lugar que ocupa la concertación en el supuesto de hecho de la OPA obligatoria en los distintos ordenamientos que han incorporado la Directiva.
En estrecha relación con su consideración como instrumentos para la toma de control de una sociedad cotizada, se presenta el tratamiento de los pactos parasociales y de la actuación concertada desde el punto de vista de la información y transparencia en los mercados de capitales, sin que, no obstante, exista una adecuada coordinación entre las distintas regulaciones al respecto [cfr. arts. 112, 116.4.a) y 116 bis LMV; art. 24.1.a) RD 1362/2007] 3.
En términos muy amplios, la reforma de 2007 establece la obligación de formular una OPA cuando se alcanza el control de una sociedad cotizada (arts. 60.1.I LMV; 3.1.I RDOPAS). Conforme al régimen vigente, el control puede obtenerse a través de dos vías distintas: mediante la adquisición de determinados valores que confieran derechos de voto en la sociedad, en especial las acciones, y median-te pactos parasociales o, en general, por la actuación concertada entre varios sujetos [arts. 60.1.I.b) LMV; 3.1.b) RDOPAS].
Lo que ha de entenderse por control se determina con arreglo a criterios exclusivamente formales, considerando que una persona tiene el control, individualmente o de forma conjunta con las personas que actúan en concierto con ella, cuando alcanza, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 por 100, o bien cuando habiendo alcanzado una participación inferior designa un número de consejeros que, unidos en su caso a los que ya se hubieran designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad (arts. 60.2.I LMV; 4.1 RDOPAS).
A efectos de cómputo de los derechos de voto, se atribuyen a una misma persona los porcentajes que correspondan a las demás que actúen por cuenta o de forma concertada con ella. Se entiende que existe concierto cuando dos o más
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personas colaboran en virtud de un acuerdo dirigido a alcanzar el control de la compañía afectada, mientras que se presume el concierto ante un pacto parasocial ex art. 112 LMV, destinado a establecer una política común en lo que se refiere a la gestión de la sociedad o que tenga por objeto influir de manera relevante en la misma, así como ante cualquier otro que con la misma finalidad, regule el derecho de voto en el Consejo de administración o en la comisión ejecutiva o delegada de la sociedad [art. 5.1.b) RDOPAS].
Una vez verificada la existencia de aquella actuación concertada que da lugar a una OPA imperativa, la obligación de formular la oferta se impone al miembro del concierto con un mayor porcentaje de derechos de voto en la sociedad, y si la participación de varios accionistas es la misma, todos ellos tienen conjuntamente el deber de presentar la OPA (art. 3.3 RDOPAS). No obstante, la CNMV dispensará de la obligación de formular la oferta cuando otra persona o entidad disponga, de manera individual o conjunta, de un porcentaje de votos igual o superior al de los miembros del pacto (cfr. arts. 60.2.II LMV; 4.2 RDOPAS).
Así las cosas, la determinación en la práctica de los casos en los que la actuación concertada entre varios accionistas desencadena la obligación de formular una OPA presenta importantes dificultades. Al margen de los problemas de prueba que pueden surgir en la práctica a la hora de demostrar la existencia de concertación, ni siquiera está clara la interpretación que debe darse a aquellas normas con las que pretende delimitarse lo que se considera actuación concertada. Ha de tenerse además en cuenta, al respecto, que el concierto puede desempeñar distintos papeles con relación al supuesto de hecho del que se sigue la obligación de formular una OPA. De este modo, la actuación en concierto se considera, por una parte, como una vía mediante la cual puede alcanzarse el control en una sociedad cotizada [arts. 60.1.I.b) LMV; 3.1.b) RDOPAS]; por otra, como una regla para el cómputo de participaciones mediante la imputación de votos entre los miembros del concierto [art. 5.1.b) RDOPAS]. En todos los casos señalados ha de determinarse qué se entiende por actuación en concierto, pero debe analizarse previamente con mayor detenimiento las distintas funciones que el concierto puede desarrollar en el sistema de OPA obligatoria.
La Directiva de OPAs no contempla la actuación concertada como un supuesto que en sí mismo desencadene la obligación de formular una OPA, sino que impone el deber de formular la oferta únicamente cuando el control se alcanza «de resultas de una adquisición» por parte de una persona o las personas que
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actúen de concierto con ella (art. 5.1) 4. Ahora bien, la Directiva no establece que la concertación tenga que tener por objeto necesariamente la adquisición de valores, sino que basta con que haya adquisición de valores por cualquiera de las personas que actúan concertadamente con el fin de obtener el control de la compañía afectada 5. Es decir, determinante de una OPA obligatoria en el modelo comunitario no es sólo la adquisición concertada de valores, sino también la adquisición de valores por cualquiera de los miembros de un concierto sobre la actuación en otros ámbitos 6.
Al contrario, en la disciplina británica, la acting in concert venía referida tradicionalmente a la adquisición de acciones de la sociedad objetivo; es decir, se contemplaba un concierto en la adquisición o adquisición concertada de valores 7.
Tras la incorporación de la Directiva sobre OPAs, sin embargo, no es necesario que la actuación en concierto recaiga sobre la adquisición de acciones, sino que es suficiente con que cualquiera de las partes que actúan concertadamente adquiera valores (Rule 9.1 City Code on Takeovers and Mergers) 8. Algo similar sucede en el régimen italiano, pues la obligación de formular una oferta pública debida a un acquisto di concerto se impone cuando los umbrales previstos se superan como consecuencia de una adquisición por cualquiera de las personas que actúan concertadamente, incluso cuando dicha adquisición haya tenido lugar simultáneamente o en los doce meses anteriores a la concertación (art. 109 TUF) 9.
En el ordenamiento francés, sin embargo, la action de concert puede referirse tanto a la adquisición como al ejercicio de derechos de voto, con lo que, además de constituir una regla de cómputo en caso de adquisición concertada de valores,
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desencadena por sí...
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