Pactos parasociales: naturaleza y eficacia jurídica

Autor:Pedro José Maldonado Ortega
Páginas:257-296
RESUMEN

En el ámbito de las sociedades mercantiles de capital, los pactos parasociales tienen la utilidad de complementar la Escritura de Constitución de la Sociedad y los Estatutos, dejando voluntariamente al margen de publicidad registral y del conocimiento de los terceros aspectos de la relación entre los socios que constituyen la persona jurídica que son fundamentales para la autocomposición de sus... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Presentación

Este sencillo y breve estudio no es una criptología o tratado sobre los pactos «ocultos», «secretos» o «que se mantienen reservados entre los socios», los llamados pactos parasociales. Pactos que, prima facie, parecería que están en contraposición con otros, los pactos sociales. Existen ya pormenorizados y rigurosos análisis doctrinales de los múltiples tipos de pactos parasociales que existen en el tráfico. Es un escueto resumen del panorama doctrinal existente sobre algunos de sus aspectos, particularmente su concepto, su naturaleza, forma y publicidad, su posible contenido, sin entrar en clausulados concretos, y su eficacia jurídica; al tiempo que iré situando los llamados contratos parasociales en el Derecho Civil, que es su campo o marco jurídico. A él vamos a retornar, procedentes del ámbito del Derecho Mercantil, ante la ausencia de un régimen jurídico propio, a pesar de su conveniencia práctica.

II Introducción

La importancia de los pactos parasociales es cada vez mayor, tanto a nivel doctrinal —por la abundante literatura escrita sobre este tema— como en los tribunales de justicia, dada la abundante litigiosidad que pueden provocar, cuestionándose sobre todo su eficacia y cumplimiento; sólo destacar una nota para subrayar su importancia en el tráfico mercantil español:

— en las cotizadas existen aproximadamente en el 20% de las empresas del selectivo IBEX 35—, y,

— en la empresa familiar existen al menos en el 45% de las pertenecientes al

Instituto de la Empresa Familiar —que agrupa a las más relevantes del

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sector—. El protocolo familiar —que es un pacto parasocial— se acuerda para dotar de previsibilidad el relevo generacional, dándole seguridad, que beneficia no solamente a los propios socios sino también a los terceros, inversores y acreedores. Poseer un protocolo familiar se considera una práctica de buen gobierno tanto en España como en los países de nuestro entorno, especialmente en los anglosajones, de cuyo ámbito procede esta figura.

Como decimos, las primeras manifestaciones del fenómeno parasocial tienen lugar en el ámbito anglosajón —donde reciben la denominación de «shareholders agreements», literalmente «contratos de socios»; en España su primer antecedente son los sindicatos de accionistas constituidos en el seno de las sociedades cotizadas. Posteriormente, debido al ciclo expansivo de la economía de los años 80 y 90 del siglo veinte, al florecimiento empresarial y a la rigidez de la normativa de constitución de las sociedades, los pactos parasociales experimentaron un gran desenvolvimiento si bien ni la Ley de Sociedades Anónimas ni la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada recogieron el fenómeno. El reconocimiento de los pactos parasociales se produce en la Ley 26/2.003, que modificó la Ley del Mercado de Valores, estableciendo la necesidad de dar publicidad a ciertos pactos parasociales que afectaran a cotizadas. Finalmente, el RD 171/2.017, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares reconoce en su introducción, que no en su parte dispositiva, que el contenido de éstos será configurado como pacto parasocial, regulándose posteriormente la posibilidad de darles publicidad registral.

De esta forma, se observa un régimen público y publicitado, aunque sea en forma de publicidad-noticia, como en los protocolos familiares, y un cripto-régimen, un régimen reservado para los socios, que está oculto o secreto para el tráfico, para los terceros. El hecho apreciable es que existen en las sociedades de capital, además de los pactos por los que se constituye la compañía y se la dota de un estatuto que opere, en la medida en que lo permita la normativa vigente, como Ley de la Sociedad, otros pactos, pactos parasociales, que configuran un régimen normativo destinado a regular, principalmente, tres aspectos:

  1. las relaciones internas entre los socios (todos o algunos),

  2. las prestaciones, ventajas o atribuciones a favor de la sociedad, y

  3. cuestiones internas y concretas de la vida de la sociedad, especialmente en el ámbito político (derechos de voto y toma de decisiones) y ejecutivo (administración de la compañía).

Este hecho de existir un régimen parasocial que complemente e integre la regulación legalmente prevista para cada tipo social se ve especialmente modula-

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do, en este sentido, tanto en las sociedades de responsabilidad limitada como en el de las sociedades anónimas:

  1. en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada por cuanto cada vez se constituyen más sociedades de esta clase adaptando sus estatutos a los «estatutos tipo» aprobados por el Gobierno, todo ello desde que entró en vigor la Ley 14/2.013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (vid. su artículo 15), desarrollada por el R.D. 421/2.015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de Estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba el modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva. En estos casos la autonomía de la voluntad, con sus manifestaciones de libertad contractual (esto es, de determinar el contenido del contrato) y de libertad de contratar (es decir, de celebrar o no el contrato) se ve prácticamente sacrificada, amputándole la libertad contractual y reduciendo aquélla a libertad de contratar, para conseguir más rapidez en el tráfico, sucediéndose velozmente tanto el otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad como la subsiguiente calificación registral, imponién-dose a los operadores jurídicos afectados plazos perentorios de 12 y 6 horas. Así los Estatutos-tipo, que como su propio nombre indica, son estandarizados e impersonales, se complementarán, personalizándose o adaptán-dose al sustrato social, la auténtica realidad corporativa de esas pequeñas y cerradas sociedades, a través de los pactos parasociales, configurándose de manera más acabada y específica el ordenamiento societario.

  2. en el ámbito de las sociedades anónimas —que ha sido su campo de estudio tradicional por la doctrina—, destaca MARTÍNEZ ROSADO1, citando a GARRIDO DE PALMA, que existe una regulación más rígida e imperativa, que será terreno abonado por «la flexibilidad que aportan o pueden aportar los pactos parasociales». Vislumbrando ya en 1997 como se consolidaba el rumbo o la derrota de uniformización que tomaba el Derecho Societario, decía MADRIDEJOS FERNÁNDEZ2, a quien cita veinte años después3, que «la totalidad de la vida societaria no puede quedar tipificada, ni sujeta a modelos uniformes. Incluso algunos autores que han propugnado en ocasiones la uniformidad de algunos contratos han reconocido que ésta sólo es posible respecto de algunos sectores y precisamente en el campo de las sociedades la uniformidad y la tipificación no son recomen-

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dables, porque conducen a la no regulación de cuestiones sumamente importantes con la consiguiente merma de seguridad para las partes».

III Concepto: los pactos que se mantienen reservados entre los socios
1 Concepto

Podemos entender por pactos parasociales aquellos acuerdos celebrados entre todos o algunos de los socios de una compañía para regular sus relaciones como tales o en cuanto tales socios que forman parte de esa compañía; y, más concretamente, como late en el sentir de la práctica, un pacto entre socios o entre éstos y terceros —al margen de la sociedad— que recoge determinados comportamientos en las decisiones de esta última, sin que vinculen a la sociedad. Sus notas más características son su carácter obligacional, heterogéneo contenido, su conexión funcional con la sociedad y accesoriedad respecto al contrato social.

2. Régimen jurídico

Pues bien, la primera cuestión que planteamos es si jurídicamente está permitida o no la existencia de los pactos parasociales.

Los pactos parasociales carecen de régimen jurídico específico en nuestro Derecho. Como decíamos aparecen mencionados en dos normas:

En primer lugar, en la Ley 26/2.003, que redacta el artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores; se refiere a los pactos parasociales que regulan el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o restrinjan o condicionan la libre transmisibilidad de las acciones, en los casos de que afecten a sociedades cotizadas.

Por otra parte, también se mencionan los pactos parasociales en la introducción del Real Decreto 171/2.007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, y únicamente reconociendo que el contenido de estos protocolos será configurado por la autonomía de la voluntad como «pacto parasocial»; es decir, la única «regulación» que tenemos es que la introducción de un Real Decreto referido específicamente a la publicidad de los protocolos familiares considera que el «contenido» de estos es «parasocial».

Dado el principio de libertad de forma establecido en los artículos 51 y 117 del...

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