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Pactos sobre medidas cautelares

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Vincent
AutorLuis Muñoz Sabaté
Cargo del AutorProfesor titular de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona
Páginas87-93

Page 87

El sistema de medidas cautelares, si se halla bien estructurado y es capaz de una pronta ejecución, constituye en la esfera procesal civil una notable fuerza de disuasión, descubierta ahora, tardíamente cuando el declive de la administración de justicia ha llevado a plantearnos muy seriamente para qué sirven los mecanismos judiciales.83 Pienso que sí algún futuro le queda al proceso civil, éste habrá de pasar fundamentalmente por una reinterpretación de las medidas cautelares, a condición, naturalmente, de que se solidifiquen en un sistema en donde la regulación convencional de las mismas puede ofrecer también sus aportaciones dentro de una escrupulosa paritesis.

Es tradición que los contratantes hayan procurado siempre pactar medidas de conservación y garantía de sus derechos, desde la hipoteca, que no viene a ser otra cosa sino un embargo convencional, a la cláusula de reserva de dominio, pasando por el pacto de conferir la administración de la finca al acreedor en caso de intervención judicial, válida para el proceso hipotecario (art, 131,Page 886.° LH). Pactos de esta naturaleza los ha habido siempre, mientras no fueran abusivos (de ahí la malquerencia al pacto comisorio), y son esa tradición y ese espíritu de protección y conservación, ínsito en todos los seres humanos, lo que nos ayuda a defender conforme rerum naturam la validez substantiva de otros pactos cautelares, sin perjuicio de dejar ai derecho procesal su tratamiento adjetivo.

La propia realidad de un precepto substantivo, cual es el art, 1.121 del Código civil, estableciendo que «el acreedor puede antes del cumplimiento de la condición, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho», nos da pie para defender la existencia de un derecho subjetivo y accesorio de conservación, que por no poder ser menos que el derecho subjetivo principal de crédito, puede resultar perfectamente regulable por las partes al amparo del principio de la autonomía de la voluntad.84

Pensemos, por ejemplo, en el embargo preventivo, que al decir plañidero de Prieto Castro se halla regulado exactamente igual, casi a la letra, que en los estatutos italianos medievales. El temor de fuga, ligado a la extranjería, o la falta de domicilio, unido a exigencias un tanto minuciosas, son las únicas causas que permiten al acreedor obtener un aseguramiento previo de su crédito.85 Esa exhaustividad no sólo ha quedado pequeña frente a las diversas coyunturas del tráfico moderno, sino que a la vez es ridículo que tos Tribunales la sigan manteniendo ante el vano tabú del orden público procesal, ¿Acaso la doctrina y la jurisprudencia no ha roto con otras exhaustividades como las del art, 1.227 C.c. a propósito de la fecha cierta de un documento privado o las delPage 89artículo 1.215 referente al supuesto numerus clausus de los medios de prueba?

Un pacto por el que los contratantes, en previsión de un litigio, hicieran un listado racional de las causas ampliatorias y/o sustitutorias del periculum in mora en virtud de las cuales cupiera solicitar por una parte y admitir (y aquietarse) por la otra un embargo preventivo, no tiene por qué ser contrario al orden público procesal, tanto menos cuanto la tendencia procesal en el derecho comparado, y de la que el Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952 sobre embargo preventivo de buques pudiera ser un paradigma, prescinde ya de...

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