El pacto de retroventa. Sus relaciones con el negocio fiduciario y con el negocio simulado (Estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado)

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Páginas:57-116
RESUMEN

I. Planteamiento.-II. El pacto de retro y el negocio fiduciario: A) Introducción. B) La doctrina científica. Estudio del negocio fiduciario y de la venta con pacto de retro: a) Breve evolución doctrinal del negocio fiduciario. b) Posiciones doctrinales en torno al negocio fiduciario y su relación con la venta con pacto de retro.-C) La doctrina jurisprudencial y el negocio fiduciarjo: a) Primera... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento

Nuestra intención con la redacción del presente artículo tiene como objeto el estudio de la venta con pacto de retro 1, y su distinción del negocio Page 58 fiduciario en su modalidad de venta en garantía y del negocio simulado, a través del análisis llevado a cabo por la jurisprudencia del TS, por las resoluciones de la DGRN, y de la crítica a la misma. Se trata, en parte, de un tema clásico pero que considero tiene cierta actualidad como lo demuestran tanto los trabajos desarrollados por la doctrina que sobre el tema recientemente se han publicado, como también por las continuas sentencias del TS que en unos casos aluden o resuelven de pasada y en otros estudian el tema.

Desde este primer momento hemos de señalar también la importancia del estudio por la poca claridad existente sobre la cuestión en las sentencias del TS no así en las resoluciones de la DGRN.

Page 59Para llevar a cabo un verdadero análisis de la figura del retracto convencional 2 hemos considerado preciso y necesario hacer una breve reflexión en torno a la evolución doctrinal de la teoría del negocio fiduciario, y, sobre todo, analizar el estudio de la causa en la compraventa con pacto de retro y en el negocio fiduciario. De ahí que también sea importante el estudio del negocio simulado porque hay bastantes supuestos en los que no existe realmente derecho de venta con pacto de retro sino que la llamada venta en garantía simula la real existencia de un contrato de préstamo. Se trata de un supuesto de simulación relativa porque en el exterior se aprecia, o un negocio fiduciario, o una compraventa con pacto de retro, mientras que en el interior lo que realmente hay es una «venta en garantía» o un préstamo.

El estudio no resulta tan sencillo porque además no debemos olvidar la función de préstamo que, en definitiva, fue el origen de la institución, la jurisprudencia recuerda que desempeñó (con cierta importancia a fines del siglo XIX y principios del xx), y como señala el TS todavía hoy desempeña la compraventa con pacto de retro 3.

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II El pacto de retro y el negocio fiduciario
A) Introducción

Como cuestión previa debemos recordar que el negocio fiduciario pertenece a la categoría más amplia de negocio indirecto no fraudulento 4.

El origen del mismo surge al existir una desarmonía entre la causa típica Page 61 del negocio y la finalidad negocial de los otorgantes, al acudir a un tipo negocial de efectos desproporcionados con la finalidad perseguida 5.

B) La doctrina científica Estudio del negocio fiduciario y de la venta con pacto de retro
a) Breve evolución doctrinal del negocio fiduciario

El surgimiento de la teoría del negocio fiduciario ha sido estudiado detenidamente por la doctrina 6, de ahí que no nos detengamos en su análisis.

De forma muy resumida señalaremos que a partir de los años cuarenta (1944-1945) comienza a surgir en los negocios fiduciarios la teoría del doble efecto 7.

En términos generales podemos decir que según esta teoría, el negocio fiduciario se caracteriza por tener una naturaleza compleja, y, en él confluyen dos contratos independientes, uno real de transmisión plena del dominio con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes, y otro, obligacional, válido ínter partes, que constriñe al adquirente para que actúe dentro de lo convenido y de forma que no impida el rescate por el transmitente, con el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otro caso, o sea la restitución de la misma cosa o abono de su valor económico.

Tiene como única causa la causa fiduciae, donde se asientan los efectos de diversa naturaleza, que será la que transmita la propiedad del fiduciante al Page 62 fiduciario, y consistirá en la atribución patrimonial del fiduciante al fiduciario frente a la promesa obligacional de éste de servirse de la cosa conforme a lo pactado y de restituirla al fiduciante o a un tercero.

El negocio fiduciario no posee regulación en nuestro Derecho positivo pero cabe al amparo del artículo 1.255 CC. No puede decirse que sea un contrato ficticio o relativamente simulado, o disimulado, sino real y existente y querido por las partes contratantes (que lo elaboran mediante un acto formal mixto integrado por dos independientes). Existe una transmisión basada en la buena fe con efectos vinculantes para fiduciante y fiduciario.

En conclusión el fiduciario ostenta la titularidad dominical de la cosa frente a todos, incluyendo al mismo fiduciante. Si incumple el pacto de fiducia responderá de daños y perjuicios frente al fiduciante, pero éste no podrá reivindicar la cosa que se halle en el patrimonio del fiduciario o de un tercer adquirente (en el supuesto de quiebra del fiduciario el bien transmitido ingresa en la masa de la misma, no pudiendo el fiduciante pedir su separación alegando que él es el verdadero dueño).

Los partidarios de esta teoría analizan la estructura interna del negocio fiduciario en base a dos planteamientos diferentes 8: Una primera tesis 9 que mantiene que estamos ante un negocio complejo integrado por dos negocios conexos pero distintos (uno real positivo que opera en la transmisión plena de la cosa o derecho y otro obligatorio negativo que da origen a la obligación del fiduciario de retransmitir a su tiempo y de usar los poderes adquiridos conforme al fin propuesto). Y una segunda tesis que propugna la unidad del negocio fiduciario 10.

Los problemas que se plantean de acuerdo con esta teoría se centran en que el fiduciario se convierte en el titular del bien que le ha transmitido el fiduciante, de manera que si el fiduciario transmite el bien a terceros, el fiduciante sólo tendrá una acción personal que le permitirá exigir una indemnización de daños y perjuicios.

Fue De Castro quien expresó sus razonamientos contrarios a la citada teoría 11 señalando «la función conformativa del negocio, que tiene la cau-Page 63sa en nuestro Derecho, no permite que el fiduciario, como tal adquiera la propiedad plena y definitiva de la cosa confiada» 12.

En lineas generales cabe señalar que De Castro 13 impugna la causa fiduciae de la teoría del doble efecto, al concebirla unitariamente. No puede admitirse una causa gratuita, «es inconcebible que el fiduciante proceda como bienhechor haciendo una mera liberalidad en favor del fiduciario». Pero si es un contrato con causa onerosa: el fiduciante no recibe nada como contraprestación a su entrega, adquiere la propiedad plena y definitiva, aunque con la carga de tener en cuenta la finalidad de garantía para la que el fiduciante realiza la transmisión.

A fin de evitar todos los inconvenientes que presenta esta teoría se busca una forma distinta de concebir la titularidad dominical del fiduciario, todo ello para que el fiduciante pueda ejercitar la acción reivindicatoría frente al fiduciario y contra los terceros adquirentes del fiduciario que conociendo el pacto de fiducia no queden protegidos por éste.

Así parece ser que la doctrina española se propuso la figura del negocio fiduciario, no según la teoría del doble efecto sino conforme a la posterior variante, según la cual el fiduciante retiene la propiedad material de la cosa confiada, entregando al fiduciario la propiedad formal 14. La propiedad formal investiría al fiduciario frente a todos menos frente al fiduciante, quien podría reivindicarla del fiduciario alegando su condición de verdadero dueño de la cosa.

De Castro llama a la titularidad de ese fiduciario titularidad fiduciaria e identifica en cuanto a sus efectos, el negocio fiduciario con el negocio relativamente simulado: la transmisión de la propiedad es una transmisión absolutamente simulada por falta de causa, pero que, sin embargo, oculta un negocio que realmente se quiere. La venta se hace para ocultar la garantía que se da en un contrato de préstamo. A diferencia de lo que ocurre en el negocio simulado donde el falso dueño carece de todo poder verdadero, en el negocio fiduciario este poder se dará en el fiduciario, según el pacto de fiducia 15.

Page 64Las conclusiones que se deducen de esta nueva teoría son las siguientes:

Al ser el fiduciario titular formal de la cosa, si transmite la cosa a terceros, éstos estarán protegidos si son de buena fe y a título oneroso. Contra estos terceros no cabe reivindicación de la cosa, sino sólo una indemnización de daños y perjuicios a cargo del fiduciario que se ha extralimitado de los poderes conferidos por el pacto fiduciae.

En las relaciones entre fiduciante y fiduciario, éste no podrá alegar nunca que posee a título de dueño, siendo perfectamente posible el ejercicio de la acción reivindicatoría cuando la cosa se encuentre en el patrimonio del fiduciario o haya pasado a poder de terceros adquirentes en quienes no concurran los requisitos anteriores: buena fe y título oneroso 16.

Lo más importante a destacar es que la titularidad fiduciaria -en nuestro sistema causalista- no se puede basar en lo que aparece como negocio transmisor de la propiedad...

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