El otorgamiento del testamento meramente revocatorio: forma y contenido
| Autor | Sandra Camacho Clavijo |
| Páginas | 103-145 |
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Como regla general, pueden testar todas las personas a quienes la ley no lo prohíbe de forma expresa (arts. 662 CC, 421-3 CCC)1. La misma capacidad se requiere para otorgar un T.M.R., y consecuentemente le serán aplicables las prohibiciones absolutas de testar, referidas a todas las formas testamentarias y fundamentadas en un mismo presupuesto: la falta de discernimiento2. Los arts. 663 CC y 421-4 CCC declaran incapaces para testar a los menores de catorce años y a los que carezcan de capacidad natural.
Conforme a lo dispuesto en los arts. 663 CC y 421-4 del CCC3, los mayores de catorce años podrán otorgar el testamento notarial. Con objeto de
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evitar influencias de terceros dañosas para el menor, la ley exige la mayoría de edad para la forma testamentaria ológrafa (arts. 688 CC, 421-17 CCC), con la particularidad del Derecho sucesorio de Cataluña que admite el testamento ológrafo otorgado por el menor de edad emancipado4.
El art. 421-4 CCC declara incapaces para testar a quienes no tienen capacidad natural en el momento de otorgar el testamento5, criterio que también reproduce el art. 663 CC que, sin referirse a la «capacidad natural», de-clara incapacitado para testar a la persona «que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio». Debido a esta omisión terminológica, este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido que «cabal juicio» equivale a la aptitud natural6, que se presume en todo testador y su carencia concurre en todas las personas que son incapaces de gobernarse por sí mismas7. La doctrina jurisprudencial establece en línea invariable el principio de que los trastornos de la afectividad y estados de ánimo no afectan a la capacidad testamentaria8.
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No tiene capacidad para testar, la persona que no pueda entender y querer los resultados patrimoniales de su concreto acto de disposición mortis causa, pero podrá hacerlo si se encuentra en un intervalo de lucidez9, que puede ocurrir incluso si está incapacitado judicialmente (art. 776.II CC)10, salvo que la sentencia contenga una previsión prohibitiva expresa al respecto, tal como resulta del art. 665 CC que dice: «Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad».
Parte de la doctrina interpreta que el precepto reconoce la facultad de otorgar testamento notarial abierto en intervalo lúcido del incapacitado judicial siempre que la sentencia no lo prohíba expresamente11. Para otro sector doctrinal, se podría testar incluso en caso de prohibición, si como señala el precepto se hace en presencia de dos facultativos que diagnostiquen previamente que el otorgante tiene capacidad12. Entendemos que el reconocimien-
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to de la autonomía de testar en caso de existir prueba de discernimiento en el testamento notarial es el criterio que debe aplicarse por su coherencia con los principios rectores de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, cuyo art. 3 proclama el respeto a la dignidad de estas personas y la autonomía individual, incluida la libertad de tomar sus decisiones13. Por tanto, aunque una sentencia de incapacitación declare que el incapacitado no puede testar, éste, en un intervalo lúcido, podría otorgar testamento notarial abierto, o un T.M.R. notarial abierto si se cumplen las cautelas del art. 665 CC. Por otra parte, si la sentencia declara que la falta de capacidad no afecta a su facultad para testar, podrá hacerlo, siempre que el notario aprecie que tiene capacidad y sin perjuicio de las precauciones que éste pueda tomar en el sentido de exigir la intervención pericial médica en el acto de otorgamiento. En el caso de que la sentencia nada diga sobre su capacidad de testar, el art. 665 CC prevé que el testador, en intervalo lúcido, otorgue testamento notarial abierto con las mismas precauciones.
Por su parte, en Derecho civil catalán, con independencia del contenido de la sentencia de incapacitación, el testador incapacitado judicialmente puede, en intervalo lúcido, otorgar un testamento notarial abierto, también un T.M.R (art. 421-9.2 CCC), siempre que: «dos facultativos aceptados por el notario certifican que éste tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo»14. En el caso de que el testador no haya sido incapacitado judicialmente y carezca de capacidad natural, podrá otorgar testamento siempre que ostente el discernimiento necesario en dicho momento según el juicio favorable del notario autorizante: «el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado (art. 17 bis.2 LN)». Éste es el criterio tipificado en el art. 421-9.1 CCC; es el mismo que sigue el CC, aun-
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que resulta por vía indirecta de sus arts. 666 («Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento») y 664 («el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido»). De estos dos preceptos se deduce que el momento decisivo para que el notario aprecie la capacidad del testador es el del otorgamiento.
Hay que tener presente también que, tanto la regulación positiva del CCC (art. 421-9 CCC) como la jurisprudencia del CC15 dicen que en este supuesto es innecesaria la intervención pericial médica de facultativos, sin perjuicio de que el notario pueda requerirla. La apreciación notarial de la capacidad del otorgante se manifiesta en un doble ámbito: en el sustantivo, que consiste en la comprobación de la capacidad del otorgante y en el formal que se refiere a la constancia documental de esta apreciación. Además, la ley presume la veracidad, integridad y legalidad de la calificación pero ésta constituye una presunción iuris tantum de aptitud que admite prueba en contrario16. El debate en nuestra jurisprudencia se ha centrado en deter-minar si la declaración judicial de incapacitación puede ser indicio de una anterior falta de cabal juicio. Cuestión que se resuelve de forma negativa en numerosas sentencias al considerar que ésta no tiene virtualidad suficiente para enervar la presunción iuris tantum de capacidad17 y que las pruebas contrarias a su aseveración notarial han de ser convincentes18.
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En otros sistemas sucesorios, como el alemán, aunque la persona no pudiera testar por carecer de capacidad natural se le reconocía la llamada «capacidad negativa» o facultad de revocar el testamento en un momento de lucidez19. En efecto, los §2229.320 y § 2253.2.21, del BGB, actualmente derogados, establecían que no tenían capacidad para testar los enfermos mentales en estado duradero de perturbación y los afectados por causa de debilidad mental, prodigalidad o embriaguez, pero se les reconocía capacidad para revocar un testamento en un momento de lucidez22. En consecuencia, la jurisprudencia alemana reconocía como válida la revocación testamentaria realizada si el testador comprendía el significado del acto23. Por lo tanto, podía darse el caso de declararse la ineficacia de un testamento otorgado por una persona sin capacidad para testar, pero que la cláusula revocatoria que contenía fuera declarada válida y eficaz. Esta situación bivalente contrapuesta de efectos jurídicos obligaba a una revisión minuciosa de aquellas disposiciones de última voluntad otorgadas por personas sin capacidad para testar para comprobar la existencia de disposiciones revocatorias válidas24.
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Otra cuestión que planteaba el reconocimiento de la capacidad negativa del §2253.2. BGB, era si ésta comprendía asimismo la facultad de revocar una revocación anterior, cuyo efecto, según el §2257 BGB es el reestablecimiento del testamento anterior («Si se revoca la revocación, efectuada mediante testamento, de una disposición de última voluntad en caso de duda, se entiende que la disposición es eficaz como si nunca hubiera sido revocada»)25, porque entonces se producía una situación contradictoria, pues, la persona carente de capacidad natural podía revocar el testamento, pero al mismo tiempo carecía de capacidad positiva para testar, por lo que, si revocaba una revocación ésta era valida, pero no podía restablecer la eficacia de un testamento anterior26.
Derogados los epígrafes §2229.327 y § 2253.2.28, el BGB reconoce que no pueden otorgar testamento...
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