Notas sobre la intervención de pólizas en relacion con el otorgamiento de los representantes de las entidades financieras y la STS (CA) de 20 mayo 2008
| Autor | Josep M. Fugardo Estivill |
| Cargo | Notario de Terrassa |
| Páginas | 15-63 |
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El presente trabajo1 se refiere a la intervención de la póliza de contratos mercantiles y financieros de naturaleza bancaria y su otorgamiento por los representantes de las entidades financieras y comprende dos partes.
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En la primera parte se examina sucintamente el contenido de la STS, S. 6.ª, CA, de 20 de mayo de 20082 y las modificaciones que como consecuencia de la misma se han producido en relación con el otorgamiento y la intervención de las pólizas.
En la segunda parte se tratará sobre los posibles procedimientos de intervención aplicables en el momento de redacción de estas líneas a dichas pólizas en lo que respecta fundamentalmente a su otorgamiento por parte de los representantes de las entidades financieras (REF).
Nada se dirá sobre los pronunciamientos del juzgador respecto de la función de «control notarial de legalidad», materia que también ha sido cuestionada en algunas de sus concretas previsiones reglamentarias. La sola referencia a la dación de fe pública «conforme a las leyes» (art. 1 LN, STC 207/99) evidencia que el notario, institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva, siempre debe proceder a dicho control con los medios y límites que sean adecuados y propios a dicho ámbito. El correcto, permanente y responsable ejercicio de esa función es lo que espera y desea el usuario que solicita la prestación de su ministerio profesional y lo que demandan el tráfico jurídico, los terceros y las instituciones, todo ello en aras a la necesaria protección y tutela de los intereses y utilidades privadas y públicas que son inherentes a la dación de fe pública.
La fe pública notarial ejercida por los miembros pertenecientes al «Cuerpo Único de Notarios» (Ley 55/1999) constituye un sistema unitario que se compone de cuatro ámbitos o campos principales cada uno de ellos con sus rasgos y caracteres propios: a) sistema o ámbito de actos y negocios jurídicos de todas clases instrumentados en escritura pública; b) ámbito especial de actos y contratos mercantiles y financieros instrumentados en póliza; c) ámbito de acreditación de hechos y situaciones jurídicas instrumentados en acta; y d) ámbito testimonios y legitimación de firmas. A estos ámbitos cabe añadir el ámbito reflejo referente al Registro, formación de Protocolos y la consiguiente expedición de copias, traslados y testimonios (cfr. art. 17.1 LN). También ofrece creciente importancia la distinción entre documentación en soporte papel y en soporte electrónico.
Sin perjuicio de incardinarse todos ellos en el dominio de la fe pública referente a las relaciones no contenciosas en la esfera del Derecho Privado, Civil y Mercantil, y de las interrelaciones normativas y procedimentales que sean procedentes en cada caso, cada uno de dichos ámbitos se rige por sus normas específicas que son de aplicación especial o preferente.
De este modo: La escritura pública tiene que ver con los actos y negocios inter vivos y mortis causa de todas clases, la transmisión del dominio y los derechos reales sobre bienes inmuebles; la autorización de estos instrumentos, por sus singulares efectos y trascendencia, no solo entre las partes y sus allegados próximos, sino también frente a terceros, debe ir revestida de las máximas garantías y solemnidades (cfr. arts. 17.1 sgdo.Page 19 párrafo LN y 144 sgdo. párrafo RN); la póliza intervenida, especialmente, la de origen bancario, se refiere a derechos de crédito y actos del tráfico en masa, estos documentos acreditan operaciones habituales del tráfico mercantil y financiero y sus solemnidades, deben adaptarse a la realidad social que las creó y las justifica (cfr. arts. 17.1 quinto párrafo y 144 tercer párrafo RN; las actas notariales, se refieren a la constatación de hechos y situaciones jurídicas (cfr. arts.17.1 LN octavo párrafo y 144 cuarto párrafo RN), y los testimonios se refieren a diversas actuaciones fedatarias de mucha menor significación y efectos (cfr. arts. 17.1 primer párrafo LN y 251 y ss. RN).
Cada campo de acción de la fe pública precisa determinada forma de actuación y obedece a unos fines propios. Lo que es bueno en relación con un subsistema puede no serlo, por exceso o por defecto, en relación con otro.
No es lo mismo, desde el punto de vista personal e institucional otorgar un testamento, unas capitulaciones matrimoniales, conferir un poder, constituir una sociedad civil o mercantil, constituir una servidumbre de paso, de luces o vistas, adquirir o gravar un bien inmueble, etc., actos algunos de ellos personalísimos, y todos ellos de singular trascendencia personal, familiar y real, que formalizar negocios mercantiles o financieros de adhesión situados en lo que cabe denominar "actos de comercio" en los que, casi siempre participa una entidad, profesional o empresario que actúa con habitualidad y en los que se produce una innegable standardización contractual y un inesquivable objetivismo.
No son las mismas las condiciones y circunstancias que rigen los actos habituales y ordinarios de la vida de una persona en el ámbito de su diaria actividad personal, profesional o empresarial, que las que se refieren a estos mismos actos cuando para la misma persona no tienen el carácter de habituales ni de ordinarios. Se trata de una cuestión de simple percepción y conocimiento objetivo de la realidad socio-jurídica. Si no se tienen en cuenta con suficiente tino estas premisas, ello puede conllevar a que se adopten soluciones dogmáticas no adaptadas a las particulares necesidades y exigencias a cada ámbito específico3.
Otro problema adicional que presenta la adecuada prestación de la función es la legislación de aluvión que ha venido incidiendo sobre la legislación notarial y las formas documentales, lo que hace que junto a venerables, y a veces, arcaicas normas legales previstas en el articulado de la Ley del Notariado de 1862, se añadan y acumulen textos legales de muy reciente o recientísima factura, sin que la acción del legislador, que casi siempre suele atender a materias puntuales, permita vislumbrar un modelo organizativo estructural y funcional claramente definido.
Adentrarse con éxito en esta conmixtión de normas no es nada fácil y según que se vea, o se quiera ver el árbol o el bosque, o según el punto de partida que adopte el intérprete o en su caso el juzgador, las conclusiones a las que puede llegarse, todas ellas más o menos fundadas, pueden diferir sensiblemente.
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La necesidad de un texto legal que refunda, ordene y sistematice, ya sea por medio de una remozada ley del notariado con la publicación del correspondiente Texto Refundido, ya sea por medio de una Ley sobre instrumentos públicos notariales o Ley de documentación notarial se hace cada vez más patente.
En concreto, con las lógicas limitaciones del presente comentario y sin perjuicio de mejor derecho, en relación con el objeto de estas notas, la citada sentencia ha fallado lo siguiente:
Se declara nulo el párrafo tercero, art. 197 ter RN, por el que se disponía que «Entre la fecha del primer otorgamiento y la del último, no podrá mediar nunca un plazo superior a dos meses. Transcurrido dicho plazo sin concurrir las circunstancias precisas para formalizar e intervenir la operación, no podrá el notario intervenirla, debiendo en su caso, volverse a otorgar y firmar por los interesados un nuevo documento».
Como consecuencia de ello, el artículo 197 ter RN queda redactado como sigue:
Artículo 197 ter RN:
«En las pólizas objeto de intervención no se requerirá la concurrencia simultánea ante el notario de los distintos otorgantes, pudiendo, tener lugar en momentos diferentes, salvo que una disposición legal o reglamentaria, o el notario o cualquiera de los interesados la exija.
En el caso de otorgamientos sucesivos, en cada uno de ellos el notario bajo la rúbrica con mi intervención indicará el nombre del otorgante, fecha del otorgamiento y cualquier otra circunstancia que considere necesario y signará, firmará y sellará. La incorporación al protocolo o al libro registro se produce con la primera intervención del notario».
El fundamento jurídico utilizado para anular dicho párrafo se basa en que la Sala entiende que el precepto cuestionado «en cuanto impone a las partes un determinado plazo para el otorgamiento, partiendo de la no exigencia de la unidad de acto, viene a restringir, sin previsión legal que le sirva de amparo, el...
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