La originalidad en la protección de las obras fotográficas

Autor:Isabel Espín Alba
Cargo del Autor:Titular de Derecho Civil Universidad de Santiago de Compostela
RESUMEN

I. Consideraciones preliminares.-II. La originalidad como único criterio diferenciador entre obra fotográfica y mera fotografía.- 1. La originalidad.-2. Replanteamiento del criterio de originalidad y exclusión del mérito.-2.1. Tratamiento objetivo de los géneros menores.-2.2. El criterio de originalidad objetiva.-2.3. La introducción de elementos de valor en la apreciación de la originalidad.-III.... (ver resumen completo)

 
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  1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

    La evolución del derecho de autor está inexorablemente vinculada al desarrollo de los medios técnicos de comunicación. A cada avance tecnológico, desaparecen viejos conceptos y surgen nuevas necesidades de tutela jurídica. El sector de la producción fotográfica es especialmente sensible a estas vicisitudes y necesita un estudio más profundo respecto de su pasado y futuro.

    El objeto de este trabajo no es proporcionar ese estudio sistemático de la protección de la fotografía en la legislación española de propiedad intelectual, sino aportar algunas reflexiones acerca del criterio de originalidad aplicado a este campo de la creación artística.

    Cuando surgió la técnica de reproducción fotográfica, no hubo una inmediata atribución de valor artístico a las fotografías. Se trataba, a fin de cuentas, de un procedimiento mecánico y químico de reproducción de imágenes. De modo que, en el marco de las primeras leyes protectoras del derecho de autor la fotografía tenía difícil encaje (1). Por ejemplo, bajo la vigencia de la Ley francesa de derechos de autor de 1793, la protección de las fotografías como creaciones artísticas originales propuesta por algunos autores y planteada por algunas decisiones judiciales, ha causado un impacto similar al que en su momento originó el reconocimiento de la protección de los programas de ordenador en el seno de los derechos de autor, y no en sede, por ejemplo de la propiedad industrial. De hecho, muchos trabajos doctrinales surgidos en los albores del nacimiento de la técnica fotográfica la encontraban más próxima a las patentes o a los modelos de utilidad, ya que se trataba de un descubrimiento eminentemente técnico-científico(2).

    Poco a poco la fotografía ha ido ganando un espacio destacado en el mercado del arte, ocupando un lugar privilegiado en el universo de las galerías y revistas especializadas, de tal manera que en la actualidad nadie parece negar que el resultado de una fotografía pueda tener valor artístico en cuanto produzca en el público una serie de sensaciones e inquietudes(3). Ha sido la constatación del resultado estético de la aplicación de la técnica fotográfica lo que ha llevado a los primeros planteamientos de la fotografía como obra artística. Posteriormente, se quiso también proteger la labor profesional llevada a cabo por los fotógrafos de prensa, pues aunque el resultado de su trabajo no tuviese proyección artística, era indiscutible su valor documental, y muchas veces histórico (4).

    Pero incluso alcanzado el reconocimiento legal, es indudable que dentro del universo de las obras de arte, la fotografía tiene una especial dimensión que la sitúa en la frontera entre la creación artística original y el desarrollo de una técnica. En efecto, como bien nos recuerda C. Colombet, ella existe por la intervención de un aparato mecánico(5).

    Es de todos conocido la diferencia entre el proceso creativo de una fotografía en comparación con otras obras plásticas. En las obras de artes plásticas en sentido estricto (pintura, escultura), el momento en que el artista deja marcada su impronta personal en la obra es precisamente durante la ejecución de la misma. La concepción de la idea creativa del artista plástico, su visión interna, se transforma en obra por medio de su habilidad manual(6). La idea plástica normalmente no es original, trata de reflejar el mundo real, o modelos religiosos o mitológicos que no son nuevos. Lo que da, por tanto, valor a la obra plástica es la ejecución; y no existe todavía, salvo en el caso del grabado o de cierto tipo de escultura, un modo de reproducir la ejecución plástica. Ésta puede solamente ser recreada, imitada.

    Precisamente por ello, la explotación del arte no puede considerarse del mismo modo que la fotografía y procedimientos análogos a la técnica fotográfica. El fotógrafo demuestra su valor creativo, en primer lugar en la elección y composición del tema, y posteriormente en la labor de retoque del resultado final. Serán básicas a la hora de juzgar la existencia de un trabajo original la observación de los juegos de luces y sombras, los efectos de colores, la elección de los medios técnicos (objetivo, película, papel...), etc. Pero la ejecución es una tarea eminentemente mecánica, carente de cualquier huella de originalidad (7).

    Ahora bien, las evidentes diferencias que marcan la creación original de una obra plástica frente a una fotografía no resta el posible carácter artístico de ésta(8). Todo lo contrario, es lugar común la inclusión de los fotógrafos en el universo de los artistas plásticos(9).

    Lo que sí parece variar es la forma en que las distintas legislaciones ofrecen protección a este fenómeno artístico. En efecto, la especialidad de la obra fotográfica ha llevado a una disparidad de sistemas de protección de los derechos de los fotógrafos y realizadores. El primer sistema consiste en una integración pura y simple de las fotografías entre las obras artísticas que la ley protege (Derechos americano y francés). Un segundo modelo condiciona la protección por el derecho de autor al carácter artístico o documental de la obra fotográfica (sistema de la Ley francesa de 1957). Ciertas legislaciones prefieren separar, dentro de la misma ley, obras fotográficas y meras fotografías (caso de las Leyes española e italiana, inspiradas en el sistema alemán). Y, por último, un importante bloque legislativo, especialmente referido a los países escandinavos, partiendo de que es inadmisible la asimilación entre fotografías y obras artísticas, regula la protección de las fotografías en leyes especiales, distintas de la legislación de derechos de autor (10).

    La Convención de Berna en su actual redacción recoge la fotografía en el elenco de obras artísticas, aunque sólo le ofrezca una protección de veinticinco años a contar de su realización (art. 7.4). La Convención Universal de Ginebra no obliga a los Estados contratantes a proteger las fotografías, aunque sí obligue a los que decidan hacerlo a que el plazo de protección no sea inferior a diez años (art. IV.3) (11).

    El legislador español optó por el sistema de doble protección de la fotografía, diferenciando las obras fotográficas de las meras fotografías.

    El artículo 10 TRLPI considera objeto de protección de la propiedad intelectual a las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía (12). De modo que, el requisito para la protección de la fotografía es únicamente el general de originalidad, contenido en el mismo artículo 10, en todo caso adaptado a la especificidad de la creación fotográfica.

    En sede «de los otros derechos de propiedad intelectual y de la protección sui generis de las bases de datos» (derechos conexos) aparece recogida la protección de las «meras fotografías» (art. 128 TRLPI), de modo que es necesario diseñar criterios de separación entre una y otra clase de fotografía. El método que se desprende del análisis del artículo 128 TRLPI es el de exclusión. Así, serán meras fotografías aquellas que carezcan del requisito de originalidad (13).

    La elección del sistema dual obra fotográfica/mera fotografía ha merecido duras críticas por parte de C. Rogel Vide que entiende que las fotografías, o son obras del espíritu y se protegen, o no lo son y no se protegen (14). El punto de partida de esta visión crítica se encuentra en las dificultades a la hora de determinar el carácter original de una obra y así encuadrarla en uno u otro estatuto jurídico. De hecho, C. Rogel Vide se une a la preocupación de M. Coca y P. A. Munar de que «la averiguación de qué sea lo «artístico» y lo «original» nos lleva a un círculo vicioso del que sólo podrá salir el juzgador en cada caso concreto decidiendo que una concreta fotografía lo es o no» (15).

    Sin lugar a dudas, todos los sistemas descritos en la medida en que son fórmulas jurídicas abstractas presentan sus ventajas e inconvenientes a la hora de proceder a su aplicación a los supuestos concretos, pero no estoy de acuerdo con la valoración realizada por los mencionados autores, respecto del sistema español.

    De hecho, la apreciación del requisito de la originalidad puede transformarse en un círculo vicioso también en los sistemas unitarios en los que se protege la obra fotográfica sin más. La noción de originalidad es uno de los temas más espinosos sometidos a la doctrina y jurisprudencia de los derechos de autor. Sólo que la situación de los fotógrafos de creaciones con un menor grado de originalidad es más claudicante en un sistema unitario que en aquellos que ofrecen una protección por la vía de otros derechos de propiedad intelectual, como las llamadas meras fotografías.

    Ello porque en un sistema unitario si el juez entiende que la obra no es original, el realizador de la fotografía carece de cualquier tipo de protección en el seno de la propiedad intelectual(16). Sin embargo, en un régimen como el español, el hecho de que una fotografía no sea considerada obra artística no significa su absoluta desprotección, pues le corresponderá la tutela por la vía del artículo 128 TRLPI.

  2. LA ORIGINALIDAD COMO ÚNICO CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE OBRA FOTOGRÁFICA Y MERA FOTOGRAFÍA

    Si, en efecto, el único criterio que impone el legislador para que una fotografía sea considerada obra y, por lo tanto, objeto de propiedad intelectual, es su carácter original, es básico reflexionar acerca del alcance del sentido del trabajo original en este sector de la creación artística. Y, en este aspecto, se plantea una primera dificultad derivada de la ausencia de una sólida y abundante jurisprudencia sobre el tema (17). De modo que todas las apreciaciones aquí realizadas son variaciones sobre opiniones doctrinales y experiencias jurídicas foráneas que necesitarán en todo caso de la criba que pueda derivar de nuestra realidad judicial.

    1. La originalidad

      Determina el artículo 10 TRLPI que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales, literarias, artísticas o científicas, sin...

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