Los orígenes de la vía subrogatoria

Autor:Angel Cristóbal Montes
Cargo:Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza
Páginas:561-598
 
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1. Planteamientos introductorios y terminológicos

Nomina numina. Una manera tradicional de designar las cosas ha venido denominando acción subrogatoria al poder que las leyes civiles reconocen a todo acreedor para incidir en la esfera patrimonial de su deudor al objeto de atender a la tutela de su crédito. Aunque la propia Ley nunca utilice de manera expresa semejante nominación, lo cierto es que su empleo tradicional e indiscriminado ha venido a producir una suerte de conformación dogmática (recuérdese la aguda observación de Biondi sobre «la terminología romana como primera dogmática jurídica») que a estas alturas resulta muy difícil desmontar.

En efecto, los artículos 1.166 y 1.234 de los Códigos Civiles francés e italiano de 1865 se limitan a decir que «los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor». El artículo 1.111 del Código Civil español reseña que «los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste» (el deudor); y a tenor del artículo 2.900 del Código Civil italiano de 1942, «el acreedor puede ejercitar los derechos y acciones que correspondan frente a los terceros al propio deudor». Fórmulas todas que revelan tan sólo que el acreedor, ante determinada situación de peligro para su derecho, se halla jurídicamente legitimado para actuar de determinada manera respecto a los derechos (lato sensu) patrimoniales de su deudor. ¿Significa semejante legitimación la concesión al acreedor de una genuina acción que por su especial fisonomía y presencia convendría llamar acción subrogatoria? ¿El «pueden» legal conforma la existencia a favor de los acreedores de un genuino derecho de entraña sustantiva o prefigura tan solo la concesión a los mismos de una acción para atacar la inactividad dañina del deudor?

La interrogante no es baladí, pues según se conteste de una u otra manera, como tendremos ocasión de considerar con todo detalle más adelante, el instituto en estudio adquiere muy diferentes connotaciones, se ubica en uno u otro campo jurídico y resulta productor de consecuencias sensiblemente distintas. Llevadas las cosas al extremo, la contestación que se adelante puede Page 562 implicar la retención del mecanismo en la esfera del Derecho Civil o su traslación al ámbito del Derecho Procesal, negándole, tal como hace Allara, naturaleza sustantiva 1.

Claro que también cabe intentar conciliar los contrarios y colocar la figura en una especie de tierra de nadie en la que se movería con comodidad al no estar sometida a especiales exigencias dogmáticas y al aparecer presidida por la ambigüedad y la imprecisión. Así, por ejemplo, D'Avanzo considera que el tema de la subrogatona se sitúa en los confines entre el Derecho sustantivo y el Derecho Procesal, pues aunque encuentra sus raíces en el campo de este último, se ha originado en el terreno del primero 2.

Se trata de un esfuerzo baldío que nada resuelve y genera complicaciones innecesarias. El intento de situar las figuras jurídicas, cuando se encuentra dificultad para su correcta ubicación, a caballo de campos normativos diferentes y aun contrapuestos, antes que solucionar el problema, suele conducir a situaciones insuperables al tener que conciliar notas y mecanismos normalmente incompatibles; por lo que aquí también resultará prudente acogerse al cautelar tertium non datur.

Lo cual no quiere decir que en el estudio del instituto deba prescindirse de sus aspectos procesales, sobre todo habida cuenta de que en la configuración actual del mismo en la doctrina y en la jurisprudencia se dan importantes elementos de naturaleza adjetiva, y que cualquiera que sea el enfoque o perspectiva con que se aborde aquél difícilmente cabrá prescindir de la importantísima contribución de Chiovenda a la figura de la sustitución procesal.

Pero una cosa es eso y otra, particularmente diferente, que al amparo de semejante dualidad de instrumentos a utilizar se intente introducir la especie de que estamos en presencia de un mecanismo que se sitúa y desliza por los intersticios existentes entre el Derecho material y el Derecho formal, porque de esa manera es casi seguro que no podríamos seguir su periplo ni entender adecuadamente su presentación y efectos.

El punto de partida, sin desconocer los distintos elementos en juego ni relegar los factores históricos acumulados, suele ser esencial a la hora de abordar el correcto tratamiento de un supuesto jurídico porque ello permite delimitar el campo de acción y el empleo cómodo de la «ayuda instrumental» que proporciona el conjunto de recursos que constituyen la base de aquél.

Situando claramente la actuación sustitutoria del acreedor en el ámbito del Derecho sustantivo como un camino dispuesto a su favor (sin mayores disquisiciones ni precisiones en este lugar) para el más adecuado ejercicio de la acreencia, la situación se puede clarificar sobremanera y el siempre difícil proceso de delimitar con nitidez los contornos y esencia de una determinada Page 563 figura rebajar algún grado su complejidad. Porque una cosa es que el acreedor, llegado el caso y particularmente cuando no obtiene la prestación que supone el objeto de la relación obligatoria de la que es titular activo, pueda actuar de determinada manera respecto al patrimonio del deudor que no le satisface o concita legítimos temores, algo que, por imbricarse en el incuestionable ámbito de la eficacia de las obligaciones, difícilmente cabe desconocer su adscnpción al campo del Derecho Civil, y otra que cuando semejante situación acontezca haya que acudir normalmente, como tantes veces ocurre a la hora de materializar el ejercicio de los derechos sustantivos, a la utilización de los conductos previstos en la esfera del Derecho Procesal, por lo que, como dice Barassi, un instituto de puro Derecho Privado sustantivo queda sujeto a la tutela del Derecho correlativo 3.

Ello no supone hibridizar la figura, adscribirla a un nebuloso tertium genus o asignarle doble naturaleza, sino tan sólo reseñar el tractus iuris que la misma deberá recorrer y poner a jugar de manera adecuada las normas sustantivas y procesales, sin intromisiones ni extensiones improcedentes, ya que semejante actuación no será otra cosa en el punto que nos ocupa que atenerse, como resalta Gioia, a los puntos de contacto entre el Derecho sustantivo y el Derecho Procesal 4.

Quizá buena parte de los problemas y contradicciones en que se debate la civilística contemporánea en el tema que nos ocupa se deba a haber olvidado algo elemental que emana rerum natura y constituye el entramado natural e inexcusable del campo de los derechos subjetivos, cual es que no sólo los créditos, sino cualesquiera otros derechos únicamente son tales en cuanto el ordenamiento jurídico provea de los medios adecuados para que el legítimo interés que entrañan quede adecuadamente contemplado y protegido, por más que tan «generalísimo principio» no lo sancione el legislador «con ninguna fórmula explícita y general».

Cierto que en numerosas ocasiones son los propios interesados, de manera particular en la esfera de los derechos de crédito, quienes solícitamente se ocupan de dotar a sus pretensiones de los medios específicos de defensa, garantía y aseguramiento, para lo cual disponen de una amplia planopia de recursos personales y reales; pero no menos cierto que la recta conformación del derecho de crédito, en cuanto pretensión jurídica orientada a obtener un determinado comportamiento del deudor cuya verificación incide de manera directa y mecánica en su patrimonio, exige la contemplación de una garantía genérica o protección institucional 5 que permita la consideración de aquél Page 564de manera plena y acorde con su naturaleza y finalidad, porque no dejaría de ser anómala y sui generis una titularidad creditual que por no haber previsto los interesados mecanismos adecuados para su preservación y tutela viera arruinada o puesta en peligro su sustancia cuando el deudor no atienda con normalidad a la satisfacción de la misma.

Hace ya muchos años que el clásico magisterio de Giorgi advertía que todo el que goza de un derecho, goza necesariamente también de la facultad de tomar las medidas para conservarlo en su integridad y eficacia primitivas, pues de otro modo el derecho sería ilusorio; de ahí la facultad del acreedor de tomar medidas conservativas que sirvan para proteger el patrimonio del deudor, ya que todos los bienes de éste son la garantía de su crédito 6. Pero sin que ella suponga, tal como hemos señalado en otro lugar, considerar que los recursos subrogatorio y pauliano forman parte del contenido del crédito (según piensan, por ejemplo, Pacchioni y Díez-Picazo) ni quepa catalogarlos como simples facultades concernientes al acreedor, «porque son realmente poderes autónomos del crédito y exteriores a él que el ordenamiento brinda a su titular para la conservación de un objetivo económico que considera plausible» 7.

Todo ello nos patentiza que el recurso en consideración no cabe catalogarlo como «acción subrogatoria», tanto porque ante él no estamos en presencia de un estricto mecanismo de defensa o actuación procesal (la mejor prueba la tenemos en el hecho de que cabe su materialización en vía extrajudicial) como porque por su través no tiene lugar un cometido específico o un logro jurídico singularizado como corresponde al nomen iuris de cualquier acción, sino cualquier tipo de resultado que sirva para alcanzar la genérica finalidad tuteladora que la Ley asigna al instituto subrogatorio. El acreedor que se ampara en él no ejercita una acción típica ni consigue ningún resultado jurídico típico, sino tan sólo está poniendo en funcionamiento un poder genérico, por más que en cada caso se singularice en una actuación jurídica concreta, que a la manera de un manto protector se extiende y cobija a su derecho de...

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