La organización terrorista como injusto sistémico

Autor:Gilberto Santa Rita Tamés
Cargo del Autor:Doctor en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Sevilla
Páginas:345-390
 
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1. Consideraciones previas

El presente capítulo explora la naturaleza jurídica de la organización terrorista desde una perspectiva netamente sistémica acorde con la teoría funcionalista que se sigue en el presente trabajo. En el mismo sentido el concepto de persona ha de entenderse como entidad puramente normativa, lejos de cualquier criterio de tipo ontológico.

Debemos partir entonces de aquello que la doctrina ha denominado como el cambio de paradigma en cuanto en la historia del Derecho penal. De esta manera la ciencia penal se ha concentrado en un sistema enfocado en la persona física como centro de imputación penal. Sin embargo, la modernidad político-criminal exige seriamente desde hace varios años que la persona jurídica sea también considerada como una entidad susceptible de atribución de responsabilidad jurídico-penal. Ello no a través de las consecuencias jurídicas accesorias, sino bajo un esquema de plena responsabilidad penal de la empresa. Como señala la doctrina, el esquema que de manera clásica consideraba la responsabilidad penal concerniente exclusivamente a la persona física ha prácticamente desaparecido1153.

La estructura criminal tiene una importante semejanza con las empresas de carácter lícito que han inundado la moderna sociedad de riesgos. Así explo-

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raremos las semejanzas estructurales entre dichas entidades. Para ello hemos de iniciar nuestras reflexiones partiendo de la estructura criminal organizativa.

2. Estructura organizativa
2.1. Aspecto objetivo Pluralidad numérica y sentido organizativo

El delito de organización requiere de una pluralidad de sujetos intervinientes. En España actualmente la organización/grupo criminal se integra con por lo menos tres sujetos. No obstante, el criterio numérico no siempre fue el mismo. En una época anterior a la democracia española, la STS 1032/1979, de 8 de octubre, expuso el criterio conforme al que bastaban dos personas para satisfacer las exigencias cuantitativas del tipo penal organizativo: «(…) fijando la atención en el artículo 172 tercero del CP (…) b) el número de asociados no debe ser inferior a dos, aunque algunos sectores doctrinales exigen número no inferior a tres y otros entienden que dicho número sólo es trascendente en función de la meta perseguida (…)».

Bajo el esquema que plantea García Ramírez, es necesario tener en cuenta que el delito de organización habrá de diferenciarse de la pluralidad subjetiva ordinaria, es decir, del binomio de autores y partícipes1154(de los delitos unisubjetivos). En el caso del artículo 572, a diferencia de los demás tipos que regulan los delitos de terrorismo dentro de la legislación penal española, se requieren forzosamente tres o más sujetos para que se pueda configurar el delito de organización. Si se comete por un sujeto en solitario, se actualizará el tipo de terrorismo individual, y si se comete por dos, se estará ante otro tipo penal y habrá que someter el caso a las reglas de la autoría y participación (aplicadas a los delitos unisubjetivos). El legislador, al determinar que son tres o más los sujetos necesarios para la conformación de la organización, ha establecido un criterio objetivo-normativo concreto.

El legislador ha elegido dicho elemento cuantitativo al establecer el mínimo que se requiere para poder diferenciar de las reglas ordinarias de la coautoría y participación. Si ello no fuese así, la aplicación del Derecho penal del enemigo sería desmedida, perdiendo la excepcionalidad como uno de sus elementos. También se presentarían importantes problemas a nivel dogmático cuando con

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la mera intervención de dos sujetos se realizará potencialmente un delito de organización. El fenómeno culminaría con una sobreaplicación del Derecho penal en las fronteras de los delitos de organización. Desde un punto de vista sistémico, el legislador ha decidido establecer en dicho nivel numérico de tres sujetos el reconocimiento de un importante ambiente desestabilizador. En otras palabras, tres sujetos son suficientes para generar un caldo de cultivo lo suficientemente peligroso que pueda dar pie a la conformación de delitos organizativos.

Tres o más personas ya poseen aptitud para conformar un injusto de organización1155. Incluso en importantes Instrumentos internacionales se maneja el mismo criterio numérico. Así lo pone de manifiesto el Consejo de Europa a través del reporte de la situación del crimen organizado y el delito cibernético del año 2004, en el que se acepta que el crimen organizado tiene el mismo criterio numérico de tres o más sujetos que actúan de forma concertada1156. El documento también señala el nivel de cercanía existente entre el crimen organizado y la delincuencia económica por sus especiales efectos lesivos1157. En el mismo sentido se expresa Zúñiga Rodríguez, al manifestar: «No en vano las organizaciones criminales parecen adoptar como punto de referencia los modelos y estructuras del mundo de la industria y de los negocios»1158.

Es interesante la manera en la que el elemento cuantitativo se encuentra presente en gran parte de las reflexiones construidas por la literatura especializada. De la Corte Ibáñez señala lo siguiente: «(…) especialistas han definido las organizaciones como: 1. Una asociación de individuos y grupos de individuos expresamente creada para alcanzar una serie de objetivos y metas que están ex-

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plícitamente definidos. 2. Una cierta división de tareas y funciones que implicará variaciones respecto al nivel de autoridad y responsabilidad de las personas que desempeñen cada una de esas tareas y funciones. 3. Un conjunto de normas formalizadas y explícitas que permitan coordinar y supervisar las actividades de los miembros de la organización, tomar decisiones y comunicarse entre sí»1159.

De los elementos de la definición cabría extraer la división del trabajo en roles como elemento que demuestra la naturaleza funcional de la estructura.

La pluralidad de intervinientes es esencial para que la organización eche a andar como sentido comunicativo. El factor organizativo es el elemento diferenciador frente a otro tipo de delitos donde intervienen una pluralidad de agentes1160. La separación organizativa de la banda es muy importante respecto a delitos cometidos especialmente por muchedumbres o conglomerados de personas. Estas tipologías delictivas, si bien es cierto que se cometen en un grupo, también lo es que no contienen una organización de forma estratificada, conforme a un escalafón de roles y sujetos.

Un elemento controvertido que se vincula con la pluralidad de sujetos es la temporalidad. La organización debe de estar previamente constituida: no puede ser espontánea; no obstante, dicho elemento, si es sobrevalorado, genera problemas de naturaleza dogmática y judicial1161. En la práctica se antoja complicado que la organización surja más o menos espontáneamente. Esto tiene también implicaciones que se relacionan con la pluralidad de sujetos que habrán de participar, debido a que el injusto de organización requiere de varios miembros precisamente para que se pueda llevar a cabo un efectivo reparto de roles y funciones que permitan que la organización sea aprovechada estructuralmente al máximo.

Un ejemplo de la vida cotidiana puede clarificar nuestras afirmaciones. Si imaginamos que un grupo de amigos se dispone a organizar una fiesta de cumpleaños para otro miembro de la cuadrilla, si son pocos los que participan en la organización se verán obligados a asumir la realización de una cantidad mayor de tareas, mientras que si son un número mayor, el reparto será más ligero y permitirá incrementar la calidad en la(s) labores asignadas a cada uno de los organizadores.

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Lo mismo sucede en los delitos de organización. A mayor número de sujetos intervinientes, mayor riqueza (especialización) en cuanto al reparto de funciones. El número de personas tiene una relación directa con el éxito de la propia organización criminal. Sobre la espontaneidad, también el mayor número de sujetos permite que la estructura criminal mantenga por un mayor tiempo.

La organización de las agrupaciones es el núcleo generador de la inseguridad, debido a que la unión criminal resulta mucho más dañina para el sistema de expectativas y en consecuencia posee un mayor poder de desestabilización e inseguridad. Ante dicha realidad criminal y debido al peligro que representan, no sólo las organizaciones terroristas, sino cualquier organización o banda criminal, la problemática deberá de combatirse con una política criminal de especialización. La pluralidad de sujetos tiene importancia para el éxito de la organización, lo cual se debe a que a mayor número de sujetos mayor grado de desestabilización, o en otras palabras, a mayor número de integrantes, mayor grado de inseguridad cognitiva.

Para el modelo de organización criminal son fundamentales los elementos de permanencia, jerarquía y organización1162. Dichos elementos sólo son viables si se cuenta con cierto número de sujetos de tal suerte que sus aportaciones harán las veces de ladrillos en el edificio organizativo desestabilizador.

Por otra parte, hasta antes de la reforma de 2010 la doctrina se había enfrascado en un debate acerca de la diferencia entre banda armada y organización criminal. Para Moral de la Rosa los elementos de la banda armada comprenden: 1. Grupo compuesto por varias personas. 2. Que dispongan de armas, ya sea de fuego y/aparatos o sustancias explosivas o...

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