Los Funcionarios de Organismos Autónomos y su encuadramiento en materia de Seguridad Social

Autor:Angel Colmeiro Quero
Cargo:Ldo. en Derecho. Funcionario de la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos.
Páginas:211-227
RESUMEN

Análisis de la evolución del concepto de «Funcionario de Organismos Autónomos» de la Administración General del Estado, desde su creación por la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958, pasando por las modificaciones introducidas por la Ley de Medidas para la Reforma de la Administración Pública de 1984, hasta su vigente caracterización. Especial estudio de su encuadramiento en materia de Seguridad Social con análisis de la jurisprudencia existente sobre la materia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. La administración institucional y los organismos autónomos

Una distinción clásica en el Derecho administrativo, a la hora de analizar la Administración Pública como objeto de estudio, es la distinción entre la llamada Administración Territorial, la Institucional y la Corporativa. La primera vendría a ser aquella que persigue unos fines de carácter genérico que vienen a identificarse con los intereses generales de la comunidad que se asienta sobre un determinado territorio, siendo éste, el territorio uno de los elementos esenciales de dicha Administración1, dirigiendo su actividad hacia la generalidad de las personas que mantiene vínculos con ese territorio. En segundo lugar encontramos la Administración Institucional, creada por la anterior para el cumplimiento de fines específicos de aquella y en la que lo característico es el fin o función específico para el cual ha sido creada. Por último la Administración Corporativa, se caracteriza por la unión de personas privadas para el ejercicio de determinadas funciones públicas y cuyos ejemplos más típicos son los Colegios Profesionales y las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.

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Siguiendo en su exposición a Parada Vázquez2, podemos afirmar que las primeras manifestaciones de la llamada Administración institucional se han visto en las Compañías Comerciales de las colonias y las Reales Fábricas (de armas, tapices, porcela-nas...), que vendrían a constituir los orígenes de los hoy denominados Establecimientos Públicos Mercantiles y Sociedades Estatales.

En el S. XIX aparecen en Francia los llamados establecimientos públicos, utilizados habitualmente en la gestión de servicios públicos asistenciales, benéficos, sanitarios y docentes, caracterizados por la subordinación jerárquica a la autoridad ministerial correspondiente, compatible una cierta independencia en la gestión técnica del servicio, de cuya actividad se responsabiliza a los funcionarios o profesionales del sector (médicos, profesores..). Constaban con personalidad jurídica propia, diferente de la del Estado, y cierta autonomía organizativa, normalmente plasmada en la capacidad de elegir, a través de órganos colegiados integrados por los propios miembros del establecimiento (claustro, junta), el órganos directivo superior (rector, director, decano).

El establecimiento público sirvió también como fórmula de colaboración entre el sector público y las iniciativas sociales de carácter privado, permitiendo la canalización de ayudas privadas con fines sociales (beneficencia) y la participación o colaboración de los benefactores en los órganos del establecimiento. Como establecimientos públicos se constituyeron numerosos centros de beneficencia y en todas las provincias las Cajas de Ahorro-Montes de Piedad (Real Orden de 3 de abril de 1835, que la crea en Madrid). En fin, el concepto de establecimiento público cubre durante el S. XIX una amplia variedad de organismos, tanto de base fundacional como corporativa; en Francia se incluyen bajo esta modalidad las Cámaras de Comercio, y en España se califica de tales a las Universidades y a las Bolsas de Comercio (art. 64 Código de Comercio3).

El tercer antecedente de la moderna Administración Institucional o especializada fueron las llamadas «cajas especiales», que no eran sino órganos administrativos normales, integrados en la estructura orgánica de la administración, pero a los cuales se les dotaba de un funcionamiento excepcional en materia presupuestaria, tanto en referencia al principio de unidad de caja como al de especialidad. Precisamente, la Ley de 26 de diciembre de 1958, de Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas (LEEA), que fue la creadora en nuestro país de los Organismos Autónomos como tales, tenía como una de sus justificaciones la de establecer un régimen jurídico común, que aportase seguridad jurídica y orden, a las distintas tipologías de entes públicos, y en concreto, como recoge el apartado 2 de su exposición de motivos a la supresión de las cajas especiales.

1.1. ¿Qué son los funcionarios de organismos autónomos?

La existencia de estos tipos de administración, y ya a partir de la LEEA, motivó la existencia, en la Administración Estatal, de dos grupos de funcionariado4, en función de su Page 213dependencia. Así en la administración territorial estatal (Lo que hoy llamaríamos AGE) se reguló a los funcionarios de la Administración Civil del Estado que tenían como norma reguladora fundamental la Ley de Funcionarios Civiles de 1964. Por otra lado, en la Administración Institucional y más concretamente en los Organismos Autónomos, aparecieron los funcionarios de los Organismos Autónomos, regulados en el art. 82 de la LEEA, en sus propios estatutos y posteriormente, el Decreto 2043/1971, por el que se aprueba el Estatuto del personal al servicio de los organismos autónomos para los funcionarios de Organismos Autónomos5, que tuvo un carácter unificador entre los distintos cuerpos de funcionarios de OOAA, si bien las normas del primer grupo, el de los funcionarios civiles del Estado, se declaraban subsidiarias de las del segundo.

Como vemos, la LEEA dotó a los Organismos Autónomos de su propio personal, disponiendo de cuerpos de funcionarios propios distintos de los de la Administración Civil del Estado y aún distintos entre sí en función de su régimen de adscripción a uno u otro Organismo, teniendo cada cuerpo su propio estatuto regulador con el sustrato común de lo regulado en la LEEA (hasta el mencionado Decreto 2043/71), si bien, como categoría funcionarial, todos se integraba en una: la de funcionarios de Organismos Autónomos.

Este régimen jurídico se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, la cual aún permanece vigente en lo que no se oponga a la Ley 6/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y hasta el desarrollo de las correspondientes leyes de función pública previstas por el EBEP. Así la Ley 30/1984, declara aplicable sus medidas al personal de la Administración Civil del Estado y sus Organismos Autónomos (art. 1.1.a).

Dado el ámbito objetivo y subjetivo de la Ley 30/84 lo que en la práctica supuso ésta fue la equiparación del régimen jurídico de ambas categorías de funcionarios, a lo que también contribuyó la Ley 53/1984, de Incompatibilidades, y la legislación posterior y coetánea a las normas del 84, plasmada en los reglamentos de situaciones administrativas, procedimiento sancionador e ingreso y provisión de puestos.

La Ley 30/1984, dentro de sus medidas, creó6 con carácter interdepartamental, unas Escalas de Organismos Autónomos7, mediante la integración en ellas de funcionarios de escalas preexistente, a las que más tarde nos referiremos en detalle y otras con carácter departamental, que venían a ser una copia de los cuerpos generales y especiales de la Administración Civil de Estado. En materia de Seguridad Social, la propia Ley 30/1984 determinó que los funcionarios que se integrasen en los nuevos Cuerpos o Escalas conservarían el régimen de Seguridad Social que tuvieran en el momento de la integración.

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Por último, la LOFAGE supuso la finalización formal (la material ya se había producido por la Ley 30/84) del régimen jurídico de los funcionarios de Organismos Autónomos, al derogar8 expresamente, por un lado, la LEEA y por otro, establecer, en su art. 47, que los funcionarios de los organismos autónomos lo serán «en los mismos términos que los establecidos para la Administración General del Estado».

1.2. Definición legal de funcionarios de organismos autónomos

Lo cierto es que en la actualidad, a pesar de que la denominación de «Organismos Autónomos» pervive en determinadas Escalas de funcionarios y del gran volumen de las plazas anualmente convocadas para tales Escalas, que en la Oferta de Empleo Público anual aparecen en un apartado diferenciado bajo el epígrafe de «Escalas de Organismos Autónomos», no encontramos una definición legal de lo que debe ser considerado un funcionario de Organismos Autónomos, no obstante lo cual, en la práctica administrativa, pervive la distinción entre ambas categorías en determinados aspectos, como es el de Seguridad Social, lo que hace necesario el análisis de la actual figura del funcionario de organismo autónomo.

Necesariamente es preciso realizar una aproximación histórico normativa al concepto, la cual remite a la norma de creación de tales funcionarios, que no es otra que la ya citada LEEA. Esta Ley definía en su art 82.1 a los funcionarios de organismos autónomos a «quienes, previa oposición o concurso, presten en ellos servicios permanentes, figuren en las correspondientes plantillas y perciban sueldos o asignaciones fijas con cargo a los presupuestos respectivos.», encomendando, en su punto 2 a la Presidencia de Gobierno la elaboración y propuesta de un Estatuto General y declarando la legislación de funcionarios civiles como supletoria de las específicas de esta categoría de funcionarios.

Por su parte, el Decreto 2043/1971, por el que se aprobaba el Estatuto del personal al servicio de los OOAA, regulaba la figura de los funcionarios de OOAA, desarrollando lo previsto en la LEEA. Así, en cuanto al concepto de esta categoría funcionarial, se establecían las categorías de empleo y de carrera, declarando que tenían la consideración de funcionarios de carrera de organismos autónomos los que «en virtud de nombramiento legal desempeñan servicios de carácter permanente figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos o asignaciones fijas con cargo a las consignaciones de personal de sus presupuestos»9.

Por ello, y sin entrar ahora en grandes disquisiciones, los requisitos para que se diera el concepto eran los siguientes: 1) ejercicio de funciones públicas con carácter permanente (prestación de servicios), 2) Nombramiento, 3) Inclusión en la plantilla de un Organismos Autónomo y 4) Percepción de un sueldo (retribuciones) con cargo a los presupuestos del Organismo.

Por su parte, el Decreto 315/1964, Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado (LFCE), que regulaba a tales funcionarios en términos muy similares a los de la LEEA, excluía expresamente de su ámbito de aplicación a «Los funcionarios de los Organismos autónomos a que se refiere el art. 82 de la Ley de 26 de diciembre de 1958 (LEEA) , quienes se regirán por el Estatuto previsto en dicho precepto legal».

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El concepto así definido permitía diferenciar claramente los funcionarios de la ACE y los de los OOAA, mediante el elemento de la prestación de servicios, de tal forma que si el nombramiento conferido era para prestar servicios en la Administración Civil del Estado, nos encontraríamos con un funcionario de tal naturaleza, mientras que si el nombramiento lo era para la prestación de servicios en un determinado organismo autónomo, estaríamos ante un funcionario de OOAA.

Esto conllevaba que los funcionarios de la Administración Civil del Estado sólo podía prestar servicios en un Organismo Autónomo si no a través de su pase a la situación administrativa de supernumerario y otro tanto sucedía con los funcionarios de OOAA.

La Ley 30/84 supuso el fin de la diferenciación en el régimen jurídico entre ambas categorías, al menos desde un punto de vista material, desapareciendo la situación administrativa de supernumerario y pudiendo prestar servicios cada categoría funcionarial indistintamente en la Administración Civil del Estado o en sus Organismos Autónomos, rigiéndose ambas por las disposiciones de la Ley 30/1984 y su normativa de desarrollo, fundamentalmente por los Reales Decretos 33/1986, Reglamento Sancionador, 364/1995, Reglamento de Ingreso y Provisión de Puestos y 730/1986, de 11 de abril (derogado por RD 365/1995), Reglamento de Situaciones Administrativas. De este modo, el régimen jurídico del acceso y provisión de puestos, situaciones administrativas, incompatibilidades, derechos y obligaciones, etc., quedaba unificado, tanto para los funcionarios de OOAA como para los civiles, en torno a la Ley 30/1984 y demás normas concordante con ésta.

La puntilla final a la liquidación del régimen jurídico de los funcionarios de OOAA, la dio la LOFAGE al declarar expresamente que los funcionarios de OOAA lo serían en los mismos términos que los de la Administración General del Estado y derogando expresamente la LEEA. Ello supuso que el único concepto legal que se mantuvo vigente para los funcionarios del Estado fuera el regulado en la LFCE10, con lo que todas las escalas de OOAA existentes caen ya en el propio ámbito de aplicación de la LFCE, que recordemos era aplicable a los funcionarios de la Administración civil del Estado pero «excluidos los funcionarios de los Organismos Autónomos a que se refiere el art. 82 de la Ley de 26 de diciembre de 1958, quienes se regirán por el Estatuto previsto en dicho precepto legal», categoría que ahora queda derogada.

Es cierto que la LOFAGE, también recoge en su art. 47.3 que «no obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, la Ley de creación podrá establecer excepcionalmente peculiaridades del régimen de personal del Organismo autónomo en las materias de oferta de empleo, sistemas de acceso, adscripción y provisión de puestos y régimen de movilidad de su personal.» Es decir, que por Ley y de forma excepcional, se pueden introducir especialidades que, sin obstar a la declaración de que el personal del organismo lo es en los mismos términos que el de la AGE, regulen peculiaridades del régimen jurídico de su personal. Ahora bien, ¿suponen estas especialidades el mantenimiento (o creación) de una categoría funcionarial, la de organismos autónomos post LOFAGE, diferente de la de los funcionarios civiles del Estado? Probablemente, la interpretación más correcta es que no. Y ello porque cuando el artículo 47.3 de la LOFAGE se refiere al personal del organismo autónomo sólo puede hacerlo, en una interpretación integradora con el propio artículo 47.1 y con el resto de las normas reguladoras de la función pública estatal, al personal que dependa funcionalmente del organismo.

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Recordemos que el art. 2 de la Ley 30/1984 determina que todo el personal al que se refiere su ámbito de aplicación, entre los que están los funcionarios de los organismos autónomos, sus cuerpos, escalas y categorías dependen orgánicamente del Ministerio de la Presidencia, dependencia que luego pasaría al hoy extinto Ministerio de Administraciones Públicas. Además, en nuestra opinión, las especialidades que se regulan en el art.47.3 de la LOFAGE sólo son eso: excepcionales especialidades al régimen general de los funcionarios de la AGE, regulado en las distintas normas de función pública antes expuestas. También nos inclina a considerar que no se podría hablar de una categoría de funcionarios de organismos autónomos el hecho de que las posibles especialidades regulasen en la Ley de creación del organismo deberían ser aplicables en buena lógica a cualquier funcionario que funcionalmente dependiera del organismo, con independencia de que se tratase de un funcionario de un cuerpo regulado por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado o de uno de los denominados «de organismos autónomos», pues no seria razonable ni igualitario, por ejemplo, utilizar sistemas de provisión de puestos de trabajo distintos para un funcionario de una categoría u otra, ambos destinados en el mismo organismo y con idénticas expectativas de ascenso en el seno de la organización. Además, se debe tener en cuenta la existencia de los cuerpos «generales» de organismos autónomos (Escala Técnica de Gestión de OOAA, Escala de Gestión de OOAA, etc.) que por su propia naturaleza interdepartamental no se hayan vinculados a organismo autónomo alguno. En cualquier caso, lo cierto es que hasta la fecha el legislador no ha hecho uso esta facultad de introducir especialidades en el régimen jurídico del personal dependiente de los organismos autónomos que pudieran hacernos considerar la posibilidad de una nueva categoría funcionarial.

Ahora bien, derogada la norma cabecera de los funcionarios de OOAA, la LEEA, ¿qué sucede con éstos? ¿En qué situación jurídica quedan?

Una posible solución hubiera sido que la categoría de Funcionarios de organismos autónomos se hubiera declarado «a extinguir», regulándose un régimen transitorio, hasta la jubilación por edad de todos los efectivos que en dichas escalas prestasen servicios. También podría el legislador haber creado una nueva categoría de funcionarios en la que se integraran los de organismos autónomos regulados en el art. 82 de la derogada LEEA. Sin embargo, la opción del legislador no fue ninguna de ellas, sino que declaró expresamente en la LOFAGE que estos funcionarios lo serían en los mismos términos que los establecidos para la Administración General del Estado. Por ello, en nuestra opinión, y esta es una afirmación que a la luz de la práctica administrativa actual no es en absoluto pacífica, la derogación formal de la LEEA por la LOFAGE con la declaración expresa por ésta de que el personal de los organismos autónomos lo sería en los mismos términos que los de la Administración General del Estado, el régimen unitario establecido en la Ley 30/1984 y su legislación posterior de desarrollo, supuso formal y materialmente la integración en la categoría de funcionarios de la Administración Civil de todos los funcionarios de organismos autónomos deviniendo inaplicable la exclusión contenida en el art. 2.2.b) de la Ley de Funcionarios Civiles del 1964, que hacía referencia a los «los funcionarios a los que se refiere el art. 82 de la LEEA», que habrían dejado de existir por haber sido ésta derogada y regirse tales funcionarios por los «mismos términos que los de la AGE». Esta solución además se acomoda al hecho de que, a pesar de la desaparición de la LEEA y por tanto de los funcionarios regulados en su art. 82, las Escalas de Organismos autónomos no han quedado, ni mucho menos como unas escalas tendentes a desaparecer, sin convocatorias de nuevas plazas e integradas por el personal de antiguo régimen regulado en la LEEA, sino que, todo lo contrario,Page 217desde el año de la aprobación de la LOFAGE, 1997, han sido miles los funcionarios que han accedido a escalas de las denominadas «de organismos autónomos» y a los que les tiene que ser de aplicación el único régimen jurídico de los funcionarios del Estado vigente en la actualidad, el de los funcionarios civiles del Estado, no, evidentemente, el derogado de la LEEA del año 58. Así por ejemplo en la Oferta de Empleo Público estatal para el 2009, que recordemos tiene un carácter claramente restrictivo en materia de empleo publico por la crisis económica general, recoge entre promoción interna e ingreso libre un total de 4578 plazas para funcionarios de los distintos subgrupos de las Escalas de OOAA, cifra nada desdeñable11.

En suma, podemos colegir que en la actualidad existe en la Administración del Estado una categoría única de funcionario de carrera, que presta servicios indistintamente en la Administración General del Estado: en su Administración Territorial (Ministerios) o en la Administración Institucional (OOAA, Entidades Públicas Empresariales y Agencias Estatales).

1.3. En resumen ...El concepto vigente del funcionario de organismos autónomos

Pero entonces ¿qué es hoy día un funcionario de OOAA? En nuestra opinión hoy día, desde un punto de vista formal, lo que se denomina un funcionario de OOAA no es más que un funcionario de la Administración Civil del Estado que pertenece a un cuerpo o escala en cuya denominación12 y por razones histórico-normativas, aparecen las palabras «Organismo Autónomo», sin que tal denominación implique su adscripción a un organismos autónomo (que recordemos en la regulación efectuada por la LOFACE no pueden disponer de cuerpos de funcionarios propios) ni suponga un régimen jurídico peculiar. Y ello por así disponerlo la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, vigente todavía en lo que no se oponga al Estatuto Básico del empleado público ya hasta que se apruebe la Ley de Función Pública prevista en éste, pues se dan los requisitos en ella establecidos: Nombramiento, percibo de retribuciones, encontrarse en la plantilla orgánica, y prestación de servicios, y no encontrarse en ninguna de las exclusiones que se contemplan en la citada ley.

Desde un punto de vista material funcionario de organismos autónomos serán aquellos que presten servicios en un Organismo Autónomo, sin perder la naturaleza de funcionarios de la Administración Civil del Estado. Uno de los elementos que define al figura de funcionario era la prestación de servicios, por lo que, el funcionario que preste servicios en un Organismo Autónomo será funcionarioPage 218de ese organismo autónomo, o lo que es lo mismo, se encuentra destinado en tal o cual organismo autónomo, del que depende funcionalmente13.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia no existen dudas sobre el régimen jurídico general aplicable a los funcionarios de «Organismos Autónomos», coincidiendo en que se rigen por las mismas (y únicas) normas aplicables a los funcionarios del Estado, a pesar de que desde un punto de vista conceptual, la Admón. sigue diferenciando las dos categorías. No obstante, aun permanece un aspecto del régimen estatutario de estos funcionarios sobre el que existe litigiosidad y que ciertamente permanece obscuro e inexplorado para la doctrina, cual es el régimen de Seguridad Social de estos funcionarios.

2. El régimen especial de seguridad social de los funcionarios de la administración civil del estado

Como sabemos, la Constitución Española de 1978 establece en su art. 41 un mandato a los Poderes públicos para que mantengan un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.

El ámbito de aplicación de ese Sistema de la Seguridad Social previsto constitucionalmente viene regulado en el art. 7 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Según el citado precepto están comprendidos en el Sistema los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:

- Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral.

- Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen reglamentariamente.

- Socios trabajadores de Cooperativas de

Trabajo Asociado.

- Estudiantes.

- Funcionarios públicos, civiles y militares.

Como es sabido la estructura del Sistema de Seguridad Social se articula en torno al Régimen General, regulado en el Titulo II de la Ley General de SS y a los Regímenes Especiales, entre los que encontramos el de funcionarios públicos civiles y militares (art. 10.2.d). No obstante el Régimen General incluye en su ámbito de aplicación y por lo que respecta a funcionarios, a los funcionarios en prácticas que aspiren a incorporarse a Cuerpos o Escalas de funcionarios que no estén sujetos alPage 219Régimen de Clases Pasivas y los altos cargos de las Administraciones Públicas que no sean funcionarios públicos, así como los funcionarios de nuevo ingreso de las Comunidades Autónomas y a los funcionarios del Estado transferidos a las Comunidades Autónomas que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas propios de la Comunidad Autónoma de destino, cualquiera que sea el sistema de acceso.

Por su parte el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, es, junto con el Real Decreto 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, la norma cabecera del Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado14 (RESSFCE). El art. 3 del Real Decreto Legislativo 4/2000 determina que quedan obligatoriamente incluidos en el ámbito de aplicación de este Régimen especial: a) los funcionarios de la Administración Civil del Estado y b) los funcionarios en prácticas que aspiren a ingresar en cuerpos de la Administración Civil del Estado. Asimismo recoge unas exclusiones expresas, tales como la de los funcionarios de la Administración local (3.2.a), los de organismos autónomos (3.2.b), los de la Administración militar (3.2.c), Administración de Justicia (d), Seguridad Social (e), funcionarios de nuevo ingreso de las CCAA (f), los funcionarios de carrera de la Administración Civil del Estado transferidos a las Comunidades Autónomas, que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas propios de la Comunidad Autónoma de destino, cualquiera que sea el sistema de acceso (g) y el personal de administración y servicios propio de las universidades (h).

En aplicación de esta normativa, y en concreto de la exclusión de los funcionarios de organismos autónomos del art. 3.2.a del RD Legislativo 4/2000, la Administración (MUFACE y la Tesorería General de la Seguridad Social) han venido entendiendo que «ad sensu contrario», que si los funcionarios de organismos autónomos no están incluidos el Régimen Especial, lo estarán en el General.

En nuestra opinión este encuadramiento en el Régimen General de los Funcionarios de OOAA no es correcta y ello porque consideramos que la exclusión del art. 3.2.a del RD Legislativo 4/2000, ha quedado derogada, o al menos inaplicable.

Para el esclarecimiento de esta afirmación es preciso realizar un análisis de la causa de esta exclusión y de porqué ésta se debe considerar derogada, aunque el lector en este punto, ya podrá entrever las razones que nos impulsan a afirmar esto y que se relacionan directamente con el concepto de funcionario de organismos autónomos que hemos desarrollado en los apartados anteriores.

2.1. Evolución del Régimen Especial y su incidencia en la adscripción de los funcionarios «de organismos autónomos»

La Ley de Bases de Seguridad Social de 1963 (Ley 193/1963), y posteriormente su Texto Articulado de 1966 pretendían, como declaración de principios, el establecimiento de un régimen unitario e integrador de Seguridad Social15, si bien se preveía la existenciaPage 220de regímenes especiales para determinados colectivos. Entre estos colectivos se encontraban, para el caso que nos ocupa, el de los funcionarios de la Administración Civil del Estado y el de los funcionarios de las Entidades Estatales Autónomas, que recordemos, en aquella fecha eran colectivos diferenciados cada uno con su propia normativa de referencia: para los primeros el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles de 1964 y para los segundos la LEEA (art. 82) y posteriormente el Decreto por el que se aprobaba el Estatuto de los funcionarios de OOAA y que en buena lógica deberían pertenecer a regímenes especiales diferentes. En este contexto nace la Ley 29/1975, de 27 de junio, sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles, que consecuentemente con lo dispuesto en la el Texto articulado de la Ley de Bases de Seguridad Social, regula el régimen especial de los funcionarios de la Administración Civil, excluyendo a los de Organismos Autónomos16, para los cuales se preveía un régimen especial pendiente de desarrollo. Para éstos últimos y de manera provisional, hasta la regulación de su régimen especial previsto en el art. 10.2f) de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, la Resolución de la Dirección General de Previsión sobre aplicación del Régimen General de la Seguridad Social a los funcionarios de Entidades Autónomas Estatales (BOE 18/04/1967) determinaba su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, con la posibilidad de que determinadas Entidades Autónomas que por Decreto 386/1959 figuraban excluidas de la obligatoriedad de determinados Seguros Sociales Unificados pudieran mantener tales exclusiones referidas a las correspondientes contingencias protegidas por el Régimen General.17

Pues bien, a la vista de todo ello, las normas que en el momento de promulgarse la Ley 29/75 sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, regulaban el régimen jurídico y de Seguridad Social de los funcionarios de Organismos Autónomos eran las siguientes:

- La Ley de 26 de diciembre de 1958, de Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas (BOE 29/12/58), norma de creación (art. 82) de los funcionarios de Organismos Autónomos y que sentaba su régimen jurídico básico.

- El Decreto 2043/1971, de 23 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del personal al servicio de los organismos autónomos; que venía a desarrollar los principios generales en materia de personal recogidos en la LEEA bajo el prisma de la unidad con los funcionarios de la Admón. civil y por lo tanto, en términos muy similares, aunque con pequeñas especialidades.

- La Ley General de Seguridad Social, que preveía como dos Regímenes Especiales el de los funcionarios de la administración institucional y el de los funcionarios civiles.

- La Resolución de la Dirección General de Previsión sobre aplicación del Régimen General de la Seguridad Social a los funcionarios de Entidades Autónomas Estatales, que con carácter provisional y hasta la creación del Régimen Especial declaraba la aplicación del Régimen General de Seguridad Social a los funcionarios de la administración institucional.

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Por tanto, la Ley 29/75 fue plenamente coherente con la situación en materia de función pública y seguridad social existente en el momento de su promulgación, y por tanto, excluyó de su aplicación a los funcionarios de organismos autónomos, que se regulaban, recordemos en el art. 82 de la LEEA, que estaban excluidos del ámbito de aplicación de la LFCE de 1964 y que deberían tener su propio Régimen de Seguridad Social según el Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social de 1966.

Paralelamente, y a lo largo de la vigencia de la Ley 28/75, diversas normas reguladoras de la función pública fueron aprobadas como hemos visto18: la Ley 30/84, posteriormente la LOFAGE, vinieron a incidir notablemente sobre el régimen jurídico de los funcionarios públicos y en concreto, derogaron la LEEA y unificaron el régimen jurídico de los funcionarios, suprimiendo como tal la categoría de funcionarios a los que se refería el art. 82 de la LEEA, es decir, la de los Funcionarios de Organismos Autónomos, estableciendo un régimen funcionarial que quedaba unificado en torno a una única categoría, la de funcionarios civiles, por más que en algunas escalas perviviera la denominación de «organismos autónomos».

El Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por RD Legislativo 4/2000, dictado como dice su exposición de motivos, para regularizar, aclarar y armonizar la Ley 29/1975 y sus modificaciones posteriores, con las disposiciones contenidas en normas con rango de ley, que hubieran incidido19 en el ámbito del mutualismo administrativo gestionado por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, debió tener en cuenta las modificaciones efectuadas por las Leyes 30/1984 y 6/1997 sobre la Función Pública estatal, que si bien no era materia directa del Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles, incidían directamente en el ámbito subjetivo de aplicación del citado régimen.

Aquí es donde, en nuestra opinión se produjo un error que hoy día se arrastra con importantes consecuencias en materia de encuadramiento: se volvió a recoger la exclusión expresa de este régimen especial de los funcionarios de organismos autónomos, categoría que como tal había desaparecido. Dado que el vigente Real Decreto Legislativo 4/2000 no es sino «un simple texto refundido sin capacidad legislativa innovadora»20 no viene sino a reiterar la exclusión que aparecía en el propio art. 3 de la Ley 29/75, y que en su momento tenía su relevancia, por existir un diferente régimen jurídico para los funcionarios «civiles» regulados en la Ley del 64 y los de «organismos autónomos», regulados en la LEEA del 58. Pero en el momento de la aprobación del RD Leg, 4/2000, tal exclusión carecía de sentido, al haberse liquidado el régimen de los funcionarios de organismos autónomos. Esto, junto con un criterio21seguido por la Administración que ha venido interpretando de manera restrictiva el ámbito de aplicación del Mutualismo Administrativo, ha supuesto la exclusión de aquellos fun-Page 222cionarios pertenecientes a Escalas en los que aparezca las palabras «organismos autónomos», determinando su inclusión en el Régimen General de Seguridad Social.

2.2. El tratamiento jurisprudencial sobre la cuestión: la STS de 17 de junio de 1991, la STS de 18 de mayo de 2005 y la jurisprudencia posterior

La jurisprudencia22 ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión desde dos perspectivas similares, aunque en la actualidad con soluciones legislativas distintas: por un lado el ingreso desde cuerpos del RESSFCE en la función pública propia de las CCAA y por otro el acceso por promoción interna desde cuerpos del RESSFCE a escalas de Organismos Autónomos dentro de la Administración General del Estado.

La primera sentencia que tiene una especial relevancia fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1991 que, aunque no trata el tema de la seguridad social de los funcionarios de organismos autónomos como objeto directo del proceso, sino el Régimen de Seguridad Social de los Funcionarios del Estado (civiles y por tanto del RESSFCE) transferidos a una comunidad autónoma cuando acceden por promoción interna a cuerpos propios de la comunidad autónoma, sentó la doctrina de que el disfrute a un determinado Régimen de Seguridad Social se puede considerar como un derecho adquirido, de tal forma que «el acceso a función distinta dentro de la misma Administración no puede comportar la pérdida de un derecho adquirido ni restringir las expectativas de ascenso dentro de la misma»23. Por lo que, los funcionarios que accedían por el sistema de promoción interna a cuerpo de las CCAA tenían el derecho a mantener su especial régimen de Seguridad Social, el especial de los funcionarios, gestionado por MUFACE, sin que el hecho de pertenecer a un cuerpo de la propia CA pudiera suponer óbice a ello, so pena de socavar un derecho adquirido. Si bien esta cuestión del acceso a cuerpos propios de las comunidades autónomas ha recibido posteriormente un tratamiento legislativo específico24 que viene a modificar ex lege ese criterio jurisprudencial, se puede afirmar que la doctrina del derecho adquirido ha pervivido en el TS y en los TSJ en relación a los funcionarios de la Administración Civil del Estado que acceden por el sistema de promoción interna a cuerpos o escalas de las denominadas de organismos autónomos.

En este sentido la STS de 18 de mayo de 2005, por la que se desestima el recurso de casación en interés de ley interpuesto por el abogado del Estado rechaza fijar como doctrina legal que «los funcionarios del Estado, al pasar por promoción interna y voluntariamente a la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos quedan en situación de excedencia voluntaria y causan baja como Mutualistas Obligatorios de Muface». Razona el Alto Tribunal que si bien la Ley 29/75 dePage 223Seguridad Social de los Funcionarios (art. 3.2.b), así como el Reglamento del Mutualismo Administrativo (Real Decreto 843/76) excluía del Régimen Especial a los funcionarios de Organismos Autónomos, la Ley 30/84 para la Reforma de la Función Pública (artículo 1.a) es de aplicación al personal de los Organismos Autónomos de la Administración Civil del Estado. A lo que cabría añadir, como manifiesta el Ministerio Fiscal en el proceso, que la LOFAGE establece en su articulo 45 que los Organismos Autónomos se rigen por el Derecho Administrativo y en el artículo 47.1 subraya que el personal a su servicio será funcionario «en los mismos términos que los establecidos para la Administración General del Estado». La conclusión para el TS no es otra que tan funcionarios son los que forman parte del personal de la Administración Civil del Estado como los que integran los Organismos Autónomos y tiene que reconocerse la permanencia en el mutualismo administrativo del funcionario que pasó de un cuerpo a otro de la Administración General del Estado25. A mayor abundamiento, considera el TS, que el nuevo Reglamento del Mutualismo Administrativo (RD 375/2003), que era inaplicable al caso por cuestiones temporales, viene a ratificar este criterio: según su artículo 9 estarán de alta obligatoria en la Mutualidad General los funcionarios en servicio activo (apartado 1) categoría que corresponde como hemos visto al personal de los organismos autónomos, sin que en el apartado 2 (los que conservan la condición de mutualistas aun cambiando su situación administrativa) sean mencionados los de Organismos Autónomos, puesto que en ningún momento han dejado de pertenecer a la Administración General del Estado.

Por todo ello, el Alto Tribunal desestima el recurso de casación en interés de ley contra la sentencia de 20 de diciembre de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso 92/00.

Otras sentencias de Tribunales Superiores, especialmente el de Madrid, en el que ha existido cierta litigiosidad sobre la cuestión, por ser la Comunidad Autónoma donde radica la sede de los Ministerios y por ende el municipio de residencia de muchos funcionarios estatales, han tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión en diversas ocasiones y siguiendo el criterio sentado por el TS, avalando la tesis de que los funcionarios que accedan por promoción interna a cuerpos de los denominados «de organismos autónomos» provenientes de los de la Administración Civil del Estado, mantienen el derecho a permanecer afiliados como mutualistas obligatorios al RESSFCE. Los argumentos empleados básicamente son dos:

La teoría del derecho adquirido (que ya recogiera la STS de 17 de junio de 1991) y que en la actualidad encontraría un amparo en la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que establece en su artículo 16.1 que «los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional», disponiendo la Disposición Adicional Novena que «los funcionarios de carrera tendrán garantizados los derechos económicos alcanzados o reconocidos en el marco de los sistemas de carrera profesional establecidos por las leyes de cada Administración Pública». Por ello, si partimos de la consideración del disfrute a un determinado Régimen de Seguridad Social como un «derecho adquirido», parece claro que el EBEP, vendría a respetar esos derechos adquiridos en el marco de la promoción profesional como es la promoción interna.

No obstante, lo cierto es que en general la doctrina de los derechos adquiridos ha tenido poco predicamento en nuestra doctrina y jurisprudencia y más aun en el ámbito de las relaciones de especial sujeción como la funcionarial, en el que la llamada potestad de autoorganización de la administraciónPage 224(muchas veces patente de corso para actuar en su ámbito interno) permite alterar con un gran margen de actuación, el contenido de la relación jurídica funcionarial. Recordemos la STC 99/87, en la que se dice que: «El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando o bien, en fin, que el derecho a pensión, causado por el funcionario, no pueda ser incompatibilizado por Ley, en orden a su disfrute por sus beneficiarios, en atención a razonables y justificadas circunstancias, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial (art. 103.3 C. E.)»26.

A pesar de ello, el TS, y posteriormente los TSJ que han venido aplicando su doctrina han mantenido que el peculiar régimen de Seguridad Social se configura como un derecho adquirido por los funcionarios que debe ser respetado a la hora de ejercer el legítimo derecho a la promoción profesional mediante el acceso a cuerpos de un nivel superior, tras la superación de las correspondientes pruebas selectivas.

La segunda línea argumental es la de equiparar de facto las categorías de funcionarios de la Administración Civil y de los Organismos Autónomos del Estado, de tal forma que, no se debe considerar que se ha producido un cambio en el vínculo funcionarial del funcionarios que por promoción interna accede a cuerpos de Organismos Autónomos, puesto que como dice el TS, tan funcionarios son los que forman parte del personal de la Administración Civil del Estado como los que integran los Organismos Autónomos que en ningún momento han dejado de pertenecer a la Administración General del Estado. No obstante este planteamiento sólo lo hace el TS respecto a los funcionarios que acceden a cuerpos o escalas de los denominados «de organismos autónomos» desde y dentro de la Administración del Estado.

Como vemos, el tratamiento jurisprudencial de la cuestión ha sido parcial, pues se ha limitado fundamentalmente a dos casos: el acceso por promoción interna a cuerpos de organismos autónomos desde cuerpos del RESSFCE y el acceso, también por promoción interna, de funcionarios transferidos a las CCAA (del régimen de MUFACE) a cuerpos propios de las CCAA, cuestión esta última que como ya hemos mencionado ha quedado ya resuelta legislativamente.

En nuestra opinión el planteamiento debe hacerse desde una perspectiva de conjunto y general, no vinculada al caso concreto que necesariamente resuelve una sentencia y que en la práctica ha quedado circunscrito a los efectos de la promoción interna desde cuerpos de la Administración Civil del Estado.

En resumen, la pregunta a resolver es la siguiente: ¿Cuál es el régimen de seguridad social de los funcionarios de las llamadas Escalas de organismos autónomos?

Si aceptamos la premisa de que la categoría de «funcionario de organismos autónomos» como tal ha desaparecido por la derogación normativa expresa antes analizadas27 yPage 225que por tanto estos cuerpos o escalas son funcionarios de la Administración Civil del Estado, la respuesta sólo es una: les corresponde la adscripción al Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado. La corrección de esta solución nos parece aún mas clara cuando hablamos de los ingresos recientes en las Escalas de Organismos Autónomos. Y nos explicamos: aplicar la exclusión contenida en el art. 3.2c) del RD Leg. 4/2000 supone aplicar a un funcionario que haya accedido, digamos en el 2008, un régimen jurídico contenido en una norma de 1958 (la LEEA), derogado formalmente en 1997 por la LOFAGE, ¡hace más de 10 años!

También, y aunque ahora pretendemos dar una solución general, los casos de promoción interna desde cuerpos del RESSFCE a cuerpos de OOAA son especialmente claros en cuanto a la solución jurídica que a la adscripción en materia de Seguridad Social se debe dar. Volviendo al ejemplo anterior, se da la siguiente sucesión de hechos: 1º un funcionario destinado en un Ministerio y que, perteneciendo a un cuerpo del RESSFCE participa en el año 2008 por promoción interna y en aplicación de las normas sobre promoción de los funcionarios de la Administración Civil del Estado ( RD 364/1995), en la pruebas selectivas para el ingreso una Escala OOAA del grupo o subgrupo superior. 2º Superado el proceso selectivo es nombrado Funcionario de Carrera de la citada Escala, y declarado en excedencia voluntaria en el cuerpo de gestión por prestación de servicios en otro cuerpo o escala, sin que cambie de puesto de trabajo. Actualmente, y este es el criterio que consideramos erróneo, en este momento la Administración (MUFACE) resolvería dar de baja al funcionario del Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, por considerar que se halla excluido en aplicación del art. 3 del TRLSSFCE y dado que no está incluido en el régimen especial el órgano competente (TGSS) lo adscribiría al general. Es decir, para la Administración la naturaleza el vínculo funcionarial ha mutado, transformando al funcionario civil del estado en funcionario de organismos autónomos. Entonces cabe preguntarse ¿en que norma del Ordenamiento jurídico se contempla tal mutación? ¿Dónde se regulan esos funcionarios de organismos autónomos? ¿Cómo es que sin cambiar de puesto de trabajo y sin llegar a prestar servicios en ningún organismo autónomo, para la Administración deja de ser un funcionario civil para pasar a serlo de otro tipo?

Por otra parte, resulta también un contrasentido seguir aplicando a los funcionarios en cuya denominación aparezcan las palabras organismos autónomos la Resolución de 18 de abril de 1967 referente a la aplicación provisional del Régimen General de la Seguridad Social a los funcionarios de las Entidades Estatales Autónomas cuando no existe duda alguna de que los funcionarios de tales Entidades desaparecieron con la LEEA, cuando la propia LOFAGE determina al regular los organismos autónomos (que en la nueva regulación ya no pueden tener funcionarios propios) que su personal lo será en los mismos términos que los de la AGE, términos que, en materia de Seguridad Social no son otros que los establecidos en el RD Leg. 4/2000 Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado.

2.3. Conclusiones: la posibilidad de una reforma legislativa que clarifique la cuestión

De todo lo antedicho se pueden extraer las siguientes conclusiones:

Con la legislación actual, los llamados funcionarios de organismos autónomos no son sino funcionarios civiles en los que la denominación «organismo autónomo» aparece el nombre de su cuerpo o escala, sin que tal denominación implique un régimen jurídico distinto.

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Los funcionarios de OOAA como funcionarios de la Administración Civil del Estado deberían estar incluidos en el ámbito de aplicación del Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado.

La exclusión recogida en el art. 3.2.a del TRLSSFCE ha devenido inaplicable, sino derogada, por referirse a los funcionaros regulados en el art. 82 de la LEEA, que no son los actuales funcionarios de organismos autónomos.

Se haría preciso una revisión generalizada de la situación en materia de encuadramiento de todos los funcionarios que se hallen en los supuestos antes descritos, lo cual, debido al gran volumen de efectivos y a las consecuencias que en materia de prestaciones se pueden derivar de la adscripción a uno u otro régimen28 podría hacer necesario la intervención mediante medidas legislativas que clarificasen definitivamente la cuestión. Medidas que, por otro lado, podrían incluir el establecimiento de un régimen único de Seguridad Social para todos los funcionarios o servidores públicos, del Estado, incluyendo a los de Justicia o los militares, cuestión que ha sido reclamada por la doctrina29. Asimismo, tam-Page 227bién sería conveniente que se derogase formalmente la exclusión contenida en el art. 3 del RD Legislativo 4/2000 y se procediese a renombrar, para evitar confusiones, todas aquellas escalas o cuerpos de funcionarios que contengan la denominación «de organismos autónomos», suprimiendo tal mención que ha quedado desfasada, por la que se considere más conveniente, o, en su caso se integrasen a estos funcionarios en cuerpos de la Administración Civil de similar grupo de titulación y funciones.

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[1] Dicen GARCÍA DE ENTERRIA y TOMÁS RAMON FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I. Civitas, que el concepto tradicional de Administración Territorial ha sufrido una crisis importante a partir de la obra de KELSEN. Básicamente se dice que la noción de territorio como elemento esencial de la Administración Territorial no es adecuada para la definición jurídica de lo que tradicionalmente se venían llamando Entes Territoriales, si no que este elemento no sería más que el ámbito de vigencia de un determinado Ordenamiento Jurídico. Lo importante, pues , no seria el territorio sino la población que lo ocupa, considerada ésta como una «colectividad pública» o sociedad. A nosotros nos parece que la crítica puede ser subsumida sin mayores contradicciones en el concepto tradicional de Ente territorial, considerando que ambos elementos, el territorio como la población son caracterizadores e integrantes del concepto de Ente Público Territorial. De hecho la doctrina así lo admitido sin ningún problema al referirse a las Corporaciones Locales, las cuales, no obstante su sustrato corporativo, no pierden la consideración de Administraciones Territoriales. Así se recoge el Ley 7/85 de Bases de Régimen local cuando al regular los elementos de una de las Administraciones Territoriales locales, el Municipio, se determina que son elementos integrantes del mismo el territorio la población y la organización. (art.1).

[2] PARADA VÁZQUEZ, R. (1990) Derecho Administrativo II. Organización y empleo público, Madrid, Marcial Pons, pags. 210-213.

[3] Hoy derogado por la Disposición Derogatoria de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

[4] Unos y otros tenían una regulación muy similar y lo cierto es que bien se podría haber optado por una única categoría de funcionarios que prestase indistintamente servicios en uno u otro tipo de administración, pues no parece que existieran razones objetivas que justificarán tal diferenciación, por más que la legislación reguladora de los OOAA hiciera referencia a sus peculiaridades y especialidades. En este sentido, la propia exposición de motivos del Decreto 2043/1971, por la que se aprobaba e Estatuto (común) del personal al servicio de los organismos autónomos declara la pretensión de lograr la «extensión y trasvase hasta el máximo compatible con las peculiaridades y singularidades de los organismo autónomos de los principios y técnicas de la legislación de los funcionarios de la Administración Civil del Estado al personal de aquellos».

[5] Norma que formalmente no ha sido derogada, si bien se puede considerar como tal desde el momento en que todas las materias que regulaba (plantillas orgánicas, competencias en materia de personal, selección, provisión de puestos, incompatibilidades, situaciones administrativas, etc) han sido objeto de regulación por normas posteriores. Además, la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, declara en su art. 47 que el personal al servicio de los OOAA «será funcionario o laboral, en los mismos términos que los establecidos para la Administración General del Estado».

[6] Disposición Adicional Novena. Dos

[7] Estas escalas son la Escala Técnica de Gestión de OOAA (Antiguo grupo A, hoy subgrupo A1), la Escala Administrativa de OOAA (Antiguo grupo C, hoy subgrupo C1), la Escala Auxiliar de OOAA (Antiguo grup D, hoy subgrupo C2) y la Escala Subalterna de OOAA (Antiguo grupo D, hoy a extinguir). Posteriormente se crearía, también con carácter interdepartamental la Escala de Gestión de OOAA (Antes grupo B hoy subgrupo A2).

[8] Disposición Derogatoria Única. 1.c.

[9] Compárese con el vigente art. 9.1 Ley 7/2007: «Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente», aplicable a todos los funcionarios de las distintas Administraciones Públicas.

[10] Según el art. 4 de la LFCE «Son funcionarios de carrera los que, en virtud de nombramiento legal desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos o asignaciones fijas con cargo a las consignaciones de personal de los Presupuestos Generales del Estado».

[11] Si bien en la OEP para el 2008 la cifra de plazas para Escalas de OOAA llegaba a las 14.989.

[12] Probablemente mantener en la actualidad la denominación de «Organismos Autónomos» es una decisión desacertada, que ocasiona confusión (sobre todo en otras Administraciones Públicas, por ejemplo, las de las CCAA, que a veces tienen puestos en su organización general abiertos a funcionarios de otras Administraciones Públicas y se sorprenden y en ocasiones ponen trabas cuando éstos son solicitados por funcionarios de OOAA del Estado); máxime cuando la Ley 28/2006, de Agencias para la mejora de los servicios públicos, ha supuesto el acta de defunción de los Organismos Autónomos al determinar que, sin perjuicio de la pervivencia de los OOAA existentes, el organismo público que se creará en la AGE con carácter general será la Agencia. Además, la propia Ley de Agencias prevé la posibilidad de transformar los OOAA existentes en Agencias (cosa que ya se ha hecho con algunos de ellos, Agencia Estatal del BOE, Agencia Meteorológica, etc.), por lo que podría llegar a darse el hipotético caso de que, convertidos todos los organismos autónomos en agencias, existieran funcionarios de organismos autónomos pero no los propios organismo autónomos, lo que resultaría un verdadero contrasentido, sólo explicable en los términos expuestos en este trabajo: los funcionarios de OOAA no son una categoría sino una denominación, más o menos acertada, dentro de los funcionarios de la administración civil del estado.

[13] Situación, nótese, que puede no ser indefinida, al poder pasar el funcionario, mediante los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, a prestar servicio en la Administración Civil del Estado o en otros Organismos Públicos, perdiendo entonces la consideración, desde el punto de vista material, de funcionario del Organismo Autónomo.

[14] El Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado se haya integrado por dos mecanismos de cobertura: el Régimen de Clases Pasivas del Estado y el Régimen del Mutualismo Administrativo. Esta composición dual de este Régimen Especial ha sido motivo de crítica por la Doctrina (Vid. AGUIRRE, F. «El Sistema de Clases Pasivas», Granada, 1989, Ed. Comares).

[15] Cosa que, aun hoy, en cuanto a la gestión del sistema no ha sido enteramente conseguida, existiendo varios regímenes especiales que cuentan con sus propios órganos gestores, como por ejemplo el de Trabajadores del Mar, con el ISM o el de Funcionarios Civiles, con MUFACE.

[16] Articulo tercero.2.b de la derogada Ley 29/1975, de 23 de noviembre. (BOE del 30 de junio).

[17] El Decreto 386/1959 no era aplicable a los funcionarios sino a los «obreros y empleados» al servicio del Estado y Organismos Autónomos que no tenían la consideración de funcionarios y a los cuales sometía al régimen de los Seguros Obligatorios y Mutualismo Laboral, aunque su Disposición Transitoria tercera se refería a la exceptuación de determinados Organismo Autónomos de cotizar en los Seguros Obligatorios de Vejez e Invalidez por «(...)asumir directamente el cumplimiento de esta obligación a sus funcionarios (...) (Sic.).

[18] Vid. Ut supra pag. 2

[19] Entre otra importantes normas, durante la vigencia de la Ley 29/75 se aprobaron el Real Decreto Legislativo 670/1987, Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado,; el RD Leg. 1/1994, Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, La ley 39/1999, de Conciliación de la vida personal y laboral de las personas trabajadoras.

[20] FJ 4º, STSJ Andalucía, Sevilla, Sala de lo CA, secc.2ª de 7 de diciembre de 2002.

[21] Realmente, el verdadero error se está produciendo con la interpretación que los organismos competentes (MUFACE Y TGSS) vienen realizando de la exclusión expresa de los funcionarios de ooaa, pues esta exclusión, aunque aparezca en el Texto Refundido, sencillamente sería inaplicable por no existir ningún funcionario de ese tipo. No obstante, los citados organismos, competentes en materia de adscripción en sus respectivos regímenes, continúan aplicándola a cualquier funcionario perteneciente a cuerpos o escalas en los que aparezcan las palabras «organismo autónomo».

[22] Veánse, entre otras, las Sentencias en Casación en interés de Ley del Tribunal Supremo de 18 mayo 2005, Sala de lo CA, Sección 7ª (RJ 2005/5774) las sentencias del TSJ de Madrid de 27 de mayo de 2005 (recurso 241/2001), 24 de mayo de 2005 (recurso 1260/2000), de 24 de marzo de 2003 (recurso 1261/2000) y de 27 de marzo de 2003 (recurso 247/2001), entre otras.

[23] FJ 3º STS 17 de junio de 1991.

[24] El Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluyó en su art 97.2 i ) obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad Social a «Los funcionarios del Estado transferidos a las Comunidades Autónomas que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas propios de la Comunidad Autónoma de destino, cualquiera que sea el sistema de acceso», derogando el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/1984, que disponía que: «Los funcionarios transferidos a las Comunidades Autónomas continuarán con el sistema de Seguridad Social o de previsión que tuvieran originariamente, asumiendo las Comunidades Autónomas todas las obligaciones del Estado o de la Corporación Local correspondiente en relación con los mismos».

[25] FºJº 7º STS 18 mayo de 2005 (Rec. 36/2003).

[26] STC 99/1987, FºJº 6. No obstante lo cual también la propia Sentencia del TC reconoce la posibilidad de que las modificaciones legales originen frustraciones en la expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación.

[27] Vid. Ut Supra pag. 7.

[28] Téngase en cuenta que el Régimen General y el Especial de Funcionarios, aunque tienen una protección básica similar (contingencias protegidas), mantienen importantes diferencias entre ellos, así por ejemplo en el RESSFCE existen determinadas prestaciones complementarias de la asistencia sanitaria, complementaria a las Ayudas de Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), becas de estudios ayudas a compra de vivienda, etc., inexistentes en el Régimen General; el sistema de pensiones es diferente, basado uno en el Sistema de Clases Pasivas y haberes reguladores, mientras que en el régimen general se utiliza el sistema de bases de cotización....Ademas, el número de funcionarios a los que se podría aplicar esta medida es muy importante, alcanzando a millares de ellos. Tal vez un derecho de opción podría ser lo mas ajustado.

[29] En este sentido dice Iván A. RODRÍGUEZ CARDO en «El Régimen Especial de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas: Una visión panorámica del mutualismo militar» Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº74, 2008, pags 53 -54 que «(...)no obstante, la pervivencia de un mecanismo independiente y separado, no ya del Régimen General, sino de los restantes sectores del mutualismo funcionarial, podría cuestionarse por razo-nes tanto técnicas como de conveniencia u oportunidad En primer lugar, la coexistencia en un mismo instrumento de personal militar y personal civil no es, en modo algu-no, técnicamente inviable, sin perjuicio de que puedan introducirse los pertinentes matices, e incluso de que determinados aspectos de la gestión se encomienden a órganos diferentes, como sucede en el Régimen de Clases Pasivas. A la postre, dentro del mutualismo militar se encuentran ciertos funcionarios civiles(...)En segundo lugar, también parece contraria a esa segmentación la evidente pretensión del legislador de homogeneizar la acción protectora dispensada a todos los funcionarios estatales, plasmada en los Textos Refundidos que para las tres parcelas del mutualismo funcionarial fueron aprobados en el año 2000 de forma prácticamente consecutiva y con un contenido sustancialmente idéntico en muchos aspectos. Y en tercer lugar, aunque podrían esgrimirse otros argumentos, debe ponerse de manifiesto la inconveniencia de mantener una alta fragmentación de la estructura del Sistema de Seguridad Social. Consciente de ello, el legislador, a instancias de los agentes sociales, ha iniciado un proceso de supresión de regímenes especiales, comenzando por la integración de los autónomos agrarios en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (Ley 18/2007, de 4 de julio). Podría estimarse inadecuado por razones históricas, organizativas, de idiosincrasia, etc.. que el personal militar fuera incluido en el Régimen General, pese a los numerosos ejemplos de funcionarios civiles que ya forman parte de ese Régimen, y pese a que los militares con vínculo temporal disfrutan de la protección por desempleo. En cambio, seguramente no es tan inconveniente plantear la simplificación de la protección social de los funcionarios públicos, de forma que todos ellos ,incluyendo a los asimilados, como por ejemplo los militares no funcionarios integrados en el Régimen Especial gestionado por el ISFAS, queden comprendidos en un mismo régimen de Seguridad Social, que proteja tanto a los activos como a los pasivos. Si es difícil justificar el encuadramiento de los funcionarios en cuatro regímenes diferentes de Seguridad Social (cinco computando el Régimen de Clases Pasivas), es claro que no existen argumentos que expliquen por qué sigue disgregada la gestión de las pensiones de jubilación y muerte y supervivencia. La constitución de ese Régimen Especial único tanto para activos como para pasivos, propiciaría una mejora de la gestión, una mayor facilidad entre el tránsito de prestaciones, la supresión de muchos puntos de fricción y la superación de un buen número de incertidumbres. Esa integración, o subsunción, de regímenes también resulta acorde con la «ley del azar» o «ley de los grandes números» , según la cual la frecuencia relativa de los resultados de un cierto experimento aleatorio tiende a estabilizarse en cierto número, regla que está en el trasfondo de todo sistema de aseguramiento, que desaconseja mantener regímenes de Seguridad Social con un reducido número de destinatarios. No se aprecian, en principio, dificultades técnicas para proceder en ese sentido, porque el catálogo de prestaciones de los tres Regímenes Especiales es muy similar, y el Régimen de Clases Pasivas es común a todos los funcionarios estatales. La creación de un régimen único para todos los funcionarios estatales, quizá debería valorarse la conveniencia de incluir también en él a los funcionarios que se encuentran en el Régimen General con el fin de homogeneizar la protección, permitiría salvar las reticencias que de momento han impedido la integración de todos ellos en el Régimen General, centradas en la posibilidad de acudir a la medicina privada concertada y en los servicios sociales y la asistencia social que forman parte de la acción protectora del mutualismo funcionarial, y que podrían conservarse como rasgos distintivos de ese nuevo mecanismo».