Consideraciones orgánicas en torno a la Ley de sociedades anónimas. Conferencia pronunciada en la Academia sevillana del notariado el día 5 de marzo de 1992
| Autor | Pedro Luis Serrera Contreras |
| Cargo del Autor | Abogado del Estado |
CONSIDERACIONES ORGÁNICAS EN TORNO A LA LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
CONFERENCIA
PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 5 DE MARZO DE 1992
POR
PEDRO LUIS SERRERA CONTRERAS Abogado del Estado
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SOBRE LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
La doctrina mercantilista habla fundamentalmente de dos órganos en la Sociedad Anónima que forman parte de la propia Sociedad y que son necesarios para crear la voluntad de ésta. En tal sentido se pronuncian Sánchez Calero y Rodrigo Uría. A su vez, como tales órganos se mencionan, en primer lugar, la Junta General, que es el órgano deliberante que expresa la voluntad social y cuya actuación se traduce fundamentalmente en la esfera interna. Esto último puede ser discutido. Y en segundo lugar, los Administradores, órganos de gestión y de representación de la Sociedad y llamados a mantener relaciones con los terceros.
En similar sentido, Lojendio Osborne alude a la concepción organicista propia de la Sociedad Anónima. En efecto, tal Sociedad actúa por unos instrumentos que la Ley llama órganos. Concretamente son los dos que antes mencionamos. Y añade que los antiguos censores de cuentas han sido sustituidos por la actuación de profesionales externos. Precisamente en torno a estos últimos profesionales versará nuestra disertación.
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NATURALEZA DE LOS CENSORES DE CUENTAS
Es ésta una de las figuras que mayores críticas despertó en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, por cuanto su actuación había resultado inoperante en la gran mayoría de los casos. Pero ciertamente la generalidad de la doctrina se inclinó por considerar que eran órganos de la Sociedad. Así, Vicent Chuliá expresaba que los censores eran necesarios, tenían carácter de permanencia y sus funciones estaban determinadas por la Ley, todo lo cual se compadecía con aquella condición de órgano.
El Profesor Rubio, sin negar el carácter de órgano de los censores de cuentas, afirmaba que éstos guardan con la Sociedad una relación que corresponde por su contenido a la naturaleza del mandato; por consiguiente, se les puede aplicar por analogía los preceptos del mandato. En todo caso, la consideración orgánica era, como hemos dicho, la teoría ampliamente mayoritaria.
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EL PROBLEMA QUE PLANTEAN LOS AUDITORES
DE CUENTAS
El Profesor Uría ha destacado ya con relación a la nueva Ley de 1989 que la práctica internacional venía encomendando la revisión de las cuentas a expertos contables. Esta encomienda de las tareas a terceros independientes es lo que determina que el nuevo régimen de los auditores de cuentas sea claramente positivo en la actual regulación. En parecido sentido, el Profesor Lojendio destaca que los auditores son personas externas e independientes y que los mismos están habilitados por el Estado para el ejercicio de aquella función de revisión.
Con relación a los auditores de cuentas en la actual Ley de 1989, el Profesor Sánchez Calero mantiene de forma clara su consideración de órgano de la Sociedad. Al aceptar el cargo pasan a formar parte de la organización de la Sociedad. De otro lado, las funciones de los auditores son las determinadas por la Ley. Prueba de esa naturaleza de órgano es que el artículo 154 del Reglamento del Registro Mercantil aplica a los auditores las normas establecidas para los Administradores. Y asimismo el artículo 211 de la nueva Ley de Sociedades Anónimas, en el tema de responsabilidad, declara aplicable a los auditores de cuentas algunas normas previstas en la Ley para el órgano de Administración. Esta afirmación del Profesor Sánchez Calero es la que someteremos a revisión en un momento posterior y tras recapitular algunas ideas generales en torno a la teoría del órgano.
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LA TEORÍA DEL ÓRGANO
La aparición de ésta no ha sido ciertamente caprichosa. Tratándose de organizaciones o de personas jurídicas que no pueden actuar por sí mismas, se apreció la necesidad de que actuaran a través de ciertas personas, que son precisamente los órganos de aquellas entidades. Es clásica la distinción entre el representante y el órgano. En el primer caso se dice que quien actúa por representación lo hace en vez de o por otra persona. En cambio, en el caso del órgano no hay tal dualidad personal, sino que es la propia Sociedad o la organización la que actúa ella, aunque a través del órgano.
Esta distinción aparece clara en la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Cabe citar en primer lugar la Resolución de 31 de marzo de 1979. En la misma se marca la diferencia que dentro de la Sociedad Anónima hay entre el Consejero Delegado y el Director Gerente. El primero es un caso de representación orgánica y el segundo lo es de representación voluntaria. Por ello, tal resolución entiende que hay que aplicarles normas distintas: al primero, las normas especiales de la Ley de Sociedades Anónimas; al segundo, las normas propias de la representación. Y destaca finalmente que en una misma persona pueden coincidir las dos cualidades, la orgánica y la de representación, cuyos efectos, sin embargo, no se interfieren recíprocamente.
Puede citarse también la Resolución de la Dirección General de los Registros de 4 de marzo de 1985, en la que se afirma que mucho antes de promulgarse la Ley de Sociedades Anónimas, y en concreto en 1933, ya la Dirección General apreció la diferencia existente entre las dos clases de representación, la orgánica y la voluntaria. Esa diferencia quedó reforzada con la publicación de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. Incluso se menciona la propia doctrina del Tribunal Supremo, expresada en el auto de 2 de diciembre de 1970.
Las ventajas que supone la teoría del órgano aparecen reseñadas con precisión por Aparicio Méndez. Tal teoría permite explicar la fragmentación de la organización. Mediante ella se explican las relaciones jurídicas con los terceros. También permite comprender el fenómeno de la imputación. Finalmente, explica perfectamente el hecho de la responsabilidad.
Mucho más reticente se muestra Sartamaría Pastor en su trabajo La teoría del órgano en el Derecho administrativo. Para él, la teoría del órgano, más que encontrarla en la realidad, lo que hay es que construirla, de tal manera que esa concepción sea coherente con el Derecho positivo de un país y sirva a los fines jurídicos previamente determinados. El en concreto se muestra escéptico sobre la utilidad del concepto de órgano.
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CONCEPTO Y ACEPCIONES DEL ÓRGANO
Las teorías del órgano vienen clasificándose en subjetivas y objetivas. En las primeras el órgano viene a confundirse con la persona física titular del mismo. En las objetivas, el órgano es un centro de competencias o de atribuciones.
Postura ecléctica es la de Santi Romano. En el órgano hay que distinguir un elemento subjetivo y otro objetivo. El primero viene dado por el titular que desarrolla la competencia, y en él se tiene en cuenta su capacidad física. El elemento objetivo es la institución: el conjunto de atribuciones y competencias que se encomiendan al órgano.
García Trevijano, que se ha ocupado profundamente de este tema del órgano, nos da el concepto de éste como el conjunto de competencias cuya actividad se imputa a la organización y que forma parte de esta misma...
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