El impacto de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en el ámbito de la seguridad social.
| Autor | Susana de la Casa Quesada |
| Cargo del Autor | Profesora Colaboradora Doctora. Universidad de Jaén. |
| Páginas | 85-103 |
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La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en lo sucesivo LOI), presenta un contenido complejo que se proyecta sobre ámbitos muy diversos. En este sentido, las novedades en materia de Seguridad Social se concretan sobre todo en incorporar prestaciones dirigidas a cubrir las nuevas situaciones de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia y paternidad, reguladas respectivamente en los artículos 45 y 48 bis E.T. Asimismo, se asimila el tratamiento de estas nuevas situaciones a las ya existentes de maternidad y riesgo durante el embarazo, manteniendo la obligación de cotizar durante las mismas y el cómputo de esas cotizaciones a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones.
Si bien, a primera vista, podemos creer que de las modificaciones en mate-ria de Seguridad Social operada por la LOI se advierte que el leitmotiv de la igualdad resulta ser, en según qué casos más ideal que efectivo, so pretexto de la igualdad se han modificado algunos preceptos de la LGSS. Si bien, en realidad la finalidad de estas reformas no siempre ha sido la consecución de la igualdad efectiva, entre otras razones, porque el hecho biológico introduce en sí mismo un elemento jurídico diferencial en materia de tratamiento de la mujer.
En consecuencia, el embarazo, y la lactancia natural referida a la madre trabajadora son algunas de las pocas excepciones a la prohibición de trato diferente entre hombres y mujeres.
Las posibles diferencias entre ambos progenitores cabe entenderlas consustanciales a la lógica de la contingencia que no es otra que ofrecer cobertura o
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tutela frente al hecho natural del parto. Esto explica que el derecho al tiempo de suspensión sea exclusivo de la madre y que sólo el padre pueda hacer uso del mismo siempre que aquélla así lo decida. Un tratamiento que contrasta con los supuestos de adopción y acogimiento, ya que la ausencia del parto elimina la necesidad de una atención especial al cuidado físico de la madre. Esto determina que en estos casos, la suspensión del contrato de trabajo sea un derecho de titularidad compartida; de esta forma, cómo se distribuya el tiempo de descanso y en consecuencia quién haya de recibir la protección habrá de ser una decisión que competa a los dos progenitores y no sólo a uno de ellos, tal y como sí sucede en el caso de la maternidad biológica.
No hay que olvidar que a pesar de la vis expansiva de la LOI aún hay algún colectivo de mujeres que están excluidas; es el caso de las empleadas de hogar; exclusión que se mantiene en la DA. 18ª apartado 20 de la LOI, por la que se modifica el apartado 4 de la disposición adicional 18ª, que queda redactado en los siguientes términos:
"Lo previsto en los artículos 134, 135, 135 bis, 135 ter y 166 será aplicable, en su caso, a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales. Lo previsto en los artículos 112 bis, y 162.6 será igualmente de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales con excepción de los incluidos en los regímenes especiales agrario y de empleados de hogar...".
Por otra parte, el Real Decreto 295/2005, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por mater-nidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, incluye como novedades principales que el acogimiento simple, siempre que su duración no se inferior a un año, y los acogimientos provisionales se encuentran entre las situaciones protegidas.
Otra novedad que se recoge y que matiza como muy importante es la regulación del disfrute del subsidio en los casos en que los trabajadores por cuenta propia pasan a desempeñar su actividad a tiempo parcial.
También se regula la suspensión de la actividad laboral por paternidad y se determinan los requisitos que deben acreditarse para ser beneficiario de su subsidio, fijándose su cuantía, duración y obligaciones.
Otra novedad importante es la relativa a la prestación por riesgo durante el embarazo, ya que se ha eliminado la exigencia de cumplimiento de un período previo de cotización y su cuantía se ha incrementado, pasando del 75% de la base reguladora por contingencias comunes, al 100% de la base reguladora aplicable a las contingencias profesionales. Su gestión pasa, según la nueva regulación, a la entidad gestora o a la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
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La prestación de maternidad ha sido especialmente afectada por la LOI, en dos direcciones:
Por un lado, proteger la contingencia de referencia en sentido estricto; para ello, la LOI mejora el contenido de la contingencia protegida, ampliando su acción protectora a todos los supuestos de acogimiento, así la Disposición Adicional decimoctava amplia la cobertura a los casos de acogimiento simple -aunque con la limitación temporal de un año- recordemos que antes de la reforma la protección se limitaba a supuestos de acogimiento preadoptivo o permanente.
Por otro lado, se facilita el acceso a la prestación flexibilizando el requisito de cotización previa en función de la edad del beneficiario. Pero es más, no sólo se establece una diferenciación del esfuerzo contributivo exigible por tramos de edad, sino que, además, y este quizá sea el rasgo más significativo por lo que supone de eliminación de uno de los elementos básicos o esenciales de la relación jurídica de seguridad social en el nivel contributivo, la ausencia del mismo respecto de determinados trabajadores, concretamente aquéllos más jóvenes (los menores de 21 años). Igualmente, la LOI introduce una flexibilidad más al considerar como tiempo cotizado, a efectos de causar derecho a las futuras pensiones del Sistema, por un lado, el correspondiente a la maternidad (aplicable igualmente cuando se trata de la paternidad) que subsista tras la extinción del contrato de trabajo o que se inicie durante la percepción del subsidio de desempleo (se incorpora, a este efecto, un nuevo apartado 6 al artículo 124 de la LGSS); y, por otro, los tiempos de descanso por maternidad que no vayan acompañados de la obligación de cotizar (nueva disposición adicional cuadragésimo cuarta de la LGSS).
El artículo 133 bis de la LGSS (antes de la reforma) recogía como supuestos protegidos a través de la prestación por maternidad las situaciones de mater-nidad, adopción y acogimiento, considerando así asimiladas a la maternidad biológica aquéllas que suponen la inclusión de un nuevo miembro en la familia, sea con carácter permanente o estable.
Pues bien, en este sentido la reforma operada por la LOI en el precepto antes indicado ha ampliado los supuestos de acogimiento protegido, añadiendo a las modalidades de acogimiento permanente y preadoptivo, ya protegidas, la modalidad de acogimiento simple, entendiendo por tal aquel en el que
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resulte previsible la reinserción del menor en su familia biológica, con la particularidad de que el mismo tenga una duración mínima de un año.
La LOI ha pretendido a través de esta ampliación proteger en última instancia todos los casos de acogimiento, asimilándolos, por cuanto a la protección se refiere a los supuestos de maternidad biológica o a los supuestos de adopción1.
La naturaleza contributiva de la prestación de maternidad hace que la misma responda al esquema clásico que se caracteriza por la exigencia de alta o situación asimilada a la misma, y un período mínimo de cotización, que en este caso se concreta en la necesidad de que el sujeto haya cotizado ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al parto, o a las fechas de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción.
Precisamente, ha sido sobre esta última exigencia sobre la que la LOI ha introducido reformas importantes con el objetivo de flexibilizar este requisito y la consecuencia lógica de ampliar el radio de acción protectora de esta continencia.
Para ello, la LOI ha previsto en su Disposición Adicional decimoctava, apartado seis, un tratamiento más flexible del requisito de carencia diferenciándolo por tramos de edad.
De esta manera:
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Si el trabajador tiene menos de 21 años en la fecha del parto en de la decisión administrativa o judicial de acogimiento; o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización, bastará con que se encuentre en situación de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante.
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Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años en tales fechas, el período mínimo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso...
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