Ordenamiento jurídico, competencia normativa y legislación de extranjería

Autor:Alberto Carrió Sampedro
Cargo:Universidad de Oviedo
Páginas:167-186
RESUMEN

Introducción l. El ordenamiento jurídico, un sistema formal 2. Normas de competencia, pertenencia y validez jurídica 3. Las reglas en juego. legislación y consistencia del sistema en el ámbito de extranjería 3.1 Normas originarias y tratados internacionales como primer límite 3.2 Autoridades derivadas y límites internos 4. Normas originarias, normas derivadas y consistencia del ordenamiento 4.1... (ver resumen completo)

 
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El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación PB-0251, denominado "Seguridad jurídica y técnica legislatíva" financiado por la Fundación para el Fomento en Asturias de la Investigación Científica Aplicada y la Tecnología.

Introducción

Son muchas las construcciones teórico jurídicas que parten de asumir que el Derecho de una comunidad política se identifica de modo específico con un conjunto o entramado de normas. Junto a ello, suele admitirse también que dicho entramado normativo conforma una cierta unidad, un cierto orden interno complejo. De ahí las nociones de uso común entre los juristas de "sistema" u "ordenamiento jurídico". El Derecho sería un sistema que regula su propia producción (Kelsen) Page 168 o un sistema autopoyético (Luhmann). La asunción de estos presupuestos conlleva, habitualmente, la consecuencia inmediata de que las argumentaciones en torno a la producción jurídica quedan recluidas o cerradas en los términos internos del propio sistema jurídico. Un corolario práctico de esto sería que las decisiones jurídicas serán criticadas (o justificadas) "en relación a un determinado sistema jurídico, esto es, al que concede competencia para adoptar la específica decisión de este tipo" (Caracciolo 2000, 162).

Ahora bien, aceptar esta postura ontológica acerca del Derecho obliga a suponer una cierta racionalidad como característica intrínseca de toda actividad jurídica, no sólo en la vertiente de creación y aplicación de las normas, sino también en su aspecto externo, esto es, en su operatividad o eficacia social, así como en el modo peculiar de "interpretar" o "leer" la realidad social desde los propios esquemas jurídicos. La conjunción adecuada de ambas vertientes es, sin embargo, más difícil de hallar articulada en la mayor parte de construcciones teórico jurídicas disponibles.

El presente trabajo pretende mantener como perspectiva crítica una necesaria conjugación de teoría y praxis. Tan sólo de este modo podría ofrecerse, tal es nuestra opinión, una visión realista de la actividad jurídica. Se tratará por ello de indagar hasta qué punto la concepción teórica que entiende el ordenamiento jurídico como un complejo sistematizado se deja enfrentar en términos adecuados a la realidad jurídica que parece caracterizarse por desbordar continuamente dicha pretensión de sistematicidad.

Para ello tomaremos aquí como contexto jurídico positivo de referencia la legislación de extranjería. La opción se justifica en que dicha legislación constituye por su carácter transversal a todo el ordena miento jurídico -y por su importancia práctica en nuestros días- un buen banco de pruebas para comprobar si la realidad jurídico-práctica efectiva se deja describir ajustadamente por los conceptos formales de la teoría del sistema jurídico y sus reglas de autoproducción, o si pasa a ser práctica inconsistente, esto es, no justificada jurídicamente.

l El ordenamiento jurídico, un sistema formal

Se partirá aquí de considerar las relaciones entre normas como relaciones nodales de todo ordenamiento jurídico. Esto presupone, cuando menos, dos premisas: a) que las normas constituyen los elementos o unidades mínimas del Derecho (asunción que es ampliamente compartida por la teoría jurídica contemporánea de cualquier signo u orientación); y b) que es justamente en las relaciones internormativas donde se genera el "sistema jurídico". A partir de ello se abre una perspectiva que podernos llamar "formal" acerca del Derecho. Por "formal" entenderemos aquí una aproximación "estructural" en Page 169 el sentido en que Bobbio (1955, 8 y 35) usa este concepto para referirse a la Teoría General del Derecho. Es decir, interesará una aproximación a las normas no tanto desde un punto de vista material, o en función de las relaciones por ellas reguladas, sino en su aspecto estructural, que refiera las relaciones internas de la regulación normativa misma. Se trata de indagar no tanto en las relaciones de contenido entre las normas y sus objetos de referencia, cuanto en las relaciones estructurales entre las propias normas abstractamente consideradas (como formas o procedimientos). Ello nos conduce a plantear algo así como una "geometría" de la estructura del ordenamiento jurídico.

Una característica sobresaliente del ordenamiento jurídico, bajo esta óptica, es que las normas jurídicas se remiten de hecho unas a otras, y esto determina que la normatividad jurídica tenga, efectivamente, una dimensión "metalingüística" o autorreflexiva, por cuanto que cualquier norma jurídica está necesariamente referida, y se refiere regulativamente, a otras normas jurídicas en un proceso continuado. Éste sería un rasgo que diferencia decisivamente al Derecho de cualesquiera otros sistemas de normas. Es decir, el Derecho constituiría una práctica que regula la producción de normas y una práctica que produce nuevas normas con arreglo a dicha regulación. El ordenamiento jurídico puede ser entendido así como un "sistema correlacional", en el cual sus términos o elementos, las normas, se definen por las posiciones y relaciones recíprocas que mantienen con otros términos y elementos, otras normas. Esto sería lo que se trata de aclarar o explicar bajo la suposición de que las normas que conforman los sistemas jurídicos están relacionadas de forma sintáctica, de modo tal que, por decirlo con la terminología semiótica de Umberto Eco (1998, 318), "los antecedentes de la cadena basada en las leyes del sistema remiten a sus consecuentes" y viceversa.

Como cuestión previa será necesario, sin embargo, establecer un criterio que permita identificar las normas que pertenecen al ordenamiento jurídico. Consideraremos, en primer lugar, como normas pertenecientes al sistema jurídico todas las disposiciones contenidas en la Constitución, esto es, las normas soberanas u originarias (No). En segundo lugar, tendremos aquellas normas que, siguiendo el procedimiento de producción normativa previsto en la propia Constitución (PN), hayan sido promulgadas por cualquier autoridad (A l, A2,_Ai) a la que las propias normas constitucionales facultan para dictar normas subsiguientes (N1, N2....Ni). Por la misma razón habrá que considerar que han dejado de pertenecer al sistema todas aquellas normas que, siguiendo también el procedimiento derogatorio previsto (PD), hayan sido eliminadas o modificadas por la autoridad que tenga atribuida competencia para ello.

Según lo anterior, no habría mayor dificultad en la identificación de las normas originarias o supremas No: éstas serán, por definición, todas (y sólo) las contenidas en la Constitución. Tampoco parece demasiado problemática la identificación de aquellas que se encuentren Page 170 en los escalones normativos ulteriores (Ni). En virtud de los criterios antedichos, y de acuerdo con las cláusulas de competencia mencionadas, pertenecerán al sistema todas aquellas normas que, siguiendo el procedimiento previsto, hayan sido promulgadas y no derogadas por la autoridad (Ai) facultada para ello. Ahora bien, la cuestión se complica a la hora de enjuiciar la adecuación de éstas últimas (las normas producidas Ni) a lo dispuesto en las normas originarias (No) -o, en su caso, a lo contemplado en las que se encuentren en un nivel jerárquico superior a las mismas- no sólo desde un punto de vista procedimental o formal, sino también y sobre todo desde un punto de vista material o relativo a los contenidos regulados. Aquí estaría el nudo gordiano del concepto de "validez". Este problema podría ser resuelto acudiendo a la noción de competencia, si por tal se entendiera no sólo la facultad concedida a una autoridad para "realizar actos normativos que modifiquen el estatus deóntico de ciertas acciones" (Alchourrón y Bulygin 1991, 242), sino aquella facultad cuyo ejercicio incluye el dictado de normas que respeten o no contradigan el contenido de las normas superiores reguladoras de su producción.

2. Normas de competencia, pertenencia y validez jurídica

Íntimamente ligados a la noción de competencia antes enunciada están los principios constitucionales de legalidad y jerarquía normativa (art. 9.3 de la Constitución española). Tanto es así que la conocida regla lex posterior derogat priori tan sólo puede ser aplicada a actos normativos que proceden de autoridades situadas en el mismo escalón jerárquico, pero no entre normas provenientes de autoridades supra y subordinadas entre sí 1. Nos encontramos aquí, por tanto, con un primer criterio de restricción para la acción normativa de ciertas autoridades que viene establecido por las propias normas originarias del ordenamiento. Valdrá decir que tan sólo gozan de competencia ilimitada las normas originarias ya que, por definición, no puede existir para ellas ninguna restricción 2. El resto de órganos con capacidad normativa -órganos constituidos- sí pueden, por el contrario, ver limitada su competencia para dictar normas.

Para los órganos constituidos se impone, en resolución, un criterio normativo de competencia. Este criterio obliga, además, cuando los Page 171 órganos que gozan de potestad normativa se encuentran estratificados en diferentes niveles jerárquicos, a que prevalezca el acto normativo producido por el órgano superior sobre el realizado por el inferior, aunque este último sea posterior en el tiempo.

En todos los ordenamientos existen, según lo que se acaba de decir...

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