El ordenamiento juridico ante la clonacion de celulas humanas
| Autor | Ignacio Francisco Benitez Ortuzar |
| Cargo | Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Jaén |
| Páginas | 47-70 |
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DETERMINACIONES PREVIAS
Al intentar esbozar una reflexión acerca de la clonación de células humanas desde un punto de vista jurídico no es fácil dejar a un lado concepciones o principios individuales. Esta situación da lugar, en una gran cantidad de ocasiones, a unos pronunciamientos marcadamente sesgados con pretensión de ser convertidos en principios generales, trasladando sus efectos a las normas jurídicas de aplicación obligatoria a toda la sociedad.
No obstante, cuando se trata de proponer la elaboración de una norma jurídica dotada de plena legitimidad y con pretensiones de aplicabilidad real, en los Estados conformados sobre las bases que constituyen el modelo de Estado Democrático de Derecho, el punto de partida no puede ser otro que el del respeto a una serie de principios básicos e irrenunciables sobre los que se fundamenta dicha forma de Estado y que se concretan en la tutela de una serie de Derechos fundamentales para la sociedad y el individuo, como son el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica, a la libertad individual del sujeto, a la intimidad individual y familiar, etc. (1).
Junto a los derechos individuales fundamentales reconocidos como tales en los textos constitucionales de los Estados Democráticos de Derecho, en la elaboración de la norma jurídica hay que respetar, a su vez, el derecho a la libertad de investigación y creación científica (2), el cual sólo podrá ser limitado cuando con su desarrollo se produzca una clara violación de los derechos fundamentales y libertades públicas (3). La historia de la humanidad ha dejado clamorosos ejemplos de injusticias absolutamente irreparables al tratar de limitar los avances y descubrimientos científicos con dogmas de fe inquebrantables.
De este modo, cuando se trata de garantizar el respeto a los derechos fundamentales y a la propia libertad de investigación y creación científica, se observa que muchas de las concepciones individuales de las que parten un número considerablemente elevado de pronunciamientos que en materia de genética humana se publican, no pueden ser trasladadas a la norma jurídica sin poner en entredicho los derechos garantizados de modo prioritario en los textos constitucionales de los Estados Democráticos de Derecho (4).
Esta situación marca, por tanto, la diferencia entre la concepción ética y la concepción jurídica derivada de las expectativas que se presentan a la sociedad ante cualquier avance científico, sobre todo en los momentos iniciales del mismo, en los que se mezclan la confusión, la esperanza y la demagogia. En definitiva, debe tenerse siempre presente una línea divisoria nítida entre el «mundo de la ética» y el «mundo del Derecho», los cuales en el ámbito del debate acerca de los avances genéticos presentan una especial tendencia a la confusión, es más, en demasiados casos podría incluso afirmarse una intencionada tendencia a la identificación entre la ética y el Derecho, de la cual ha de huirse (5).
El Derecho, como sistema de control social formalizado, no puede más que trasladar los valores sociales imperantes en cada momento histórico a la norma jurídica con pretensiones de obligado cumplimento frente a todos. En esta línea, puede, ¿por qué no?, plantearse la opción de que, efectivamente, las posibilidades que se derivan de los últimos avances biológicos, con la propia alteración del genotipo del futuro individuo, las técnicas de clonación, las expectativas en relación a la reproducción humana, etc., estén abriendo la necesidad de conformar nuevos valores dignos de tutela jurídica, desconocidos hasta el momento. De tal modo, que si se llega a este extremo, habrá que consensuar el alcance de esos nuevos valores a los que se pretende dotar de carta de naturaleza propia debiendo ser incluidos expresamente en los textos constitucionales, tal y como recientemente ha realizado la Constitución helvética al reconocer «el derecho de todo ser humano de ser protegido del abuso de la medicina re p roductiva y de la ingeniería genética, prohibiendo expresamente en el ámbito de la tutela de la dignidad humana, la persona y la familia, todo tipo de clonación e intervención genética en las células germinales y del embrión humano» (6).
Centrando el tema de debate en el ámbito de la clonación de células humanas, se hace necesario tener presente una doble perspectiva histórica. La situación -genéricamente asumida con una casi plena unanimidad internacional- que se reconocía hasta el periodo comprendido entre 1997 y 1998, y el que se abre con posterioridad a esa fecha, en la que se hacen públicos dos hechos de obligada referencia: 1. de un lado la publicación del nacimiento de la oveja Dolly, que ha constituido para la sociedad la constatación de que la clonación reproductiva de mamíferos es posible y, que la replicación inducida de humanos deja de ser ciencia-ficción (7);
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de otro lado, el descubrimiento de las llamadas células madre y de las posibilidades terapéuticas que de ellas se derivan para la sociedad, con las expectativas creadas en la regeneración de órganos y tejidos perfectamente compatibles con el individuo enfermo.
En ese momento se enmarca un pasado guiado por una incipiente legislación en todos los Estados occidentales negando rotundamente todo tipo de clonación, incluso usando para ello el Derecho penal, como el mecanismo más enérgico y eficaz del que dispone el Estado en la defensa de sus valores fundamentales. Junto al mismo, se define un futuro inminente, con la constatación de la necesidad de asumir la clonación de células humanas como técnica científica con finalidad terapéutica que habrá de ir definiendo y perfeccionando, entrando directamente en la necesidad de regular jurídicamente los fines que con dicha técnica se persiguen (8).
En definitiva, de una legislación simplemente simbólica, de prohibición de la clonación como algo futurible e improbable, la cual había sido siempre considerada tanto por los textos internacionales como por las legislaciones nacionales como sinónimo de la creación inducida de seres humanos idénticos, sin una constatación real de las posibilidades de la misma, se ha pasado a la necesidad de una legislación de aplicación real, de una legislación «efectiva» de tutela de los intereses fundamentales para la sociedad y el individuo, que -como ocurre en cualquier otra realidad social- se aleja de una función exclusivamente simbólica, para considerar la técnica de clonación como un proceso biológico más, y atienda realmente a los fines.
La nueva situación permite la continuación de la prohibición de la clonación con finalidad reproductiva, incluso con un incremento de la punibilidad prevista ante un hecho ahora realmente posible, que cohabite con la posibilidad de admitir la misma con finalidad terapéutica, con la consiguiente necesidad de articular toda una normativa jurídica donde se regulen pormenorizadamente los requisitos para la autorización de dichas técnicas, e incluso, para las autorizaciones a los propios centros que la practiquen. En este sentido, se vería cumplida la función de prevención de la norma penal, que dejaría de ser simbólica, en la clonación reproductiva y se articularía un sistema jurídico acorde a las posibilidades actuales, respecto a la clonación terapéutica.
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PLANTEAMIENTOS ABSOLUTOS. TIPIFICACION PENAL DE TODO TIPO DE CLONACION DE CELULAS HUMANAS
Hasta fechas relativamente recientes para el jurista, si bien ya tienen un hueco en la historia de la ciencia para los profesionales de la genética, los Ordenamientos Jurídicos de los distintos Estados que habían ido regulando expresamente la clonación humana coincidían en una absoluta prohibición de estas técnicas, con su expresa tipificación como delito (9). En este mismo sentido se habían pronunciado las distintas organizaciones internacionales, recomendando siempre la prohibición de la clonación humana (10).
Este punto de partida coincide con una identificación absoluta entre clonación y duplicación de individuos. Podría incluso definirse la clonación como la creación inducida de seres humanos idénticos. Al respecto, desde el campo de la genética, se había definido como la creación de «un grupo de organismos de idéntica constitución genética que procede de un único individuo mediante multiplicación asexual» (11) o, desde el ámbito jurídico, como «cualquier medio o procedimiento capaz de crear seres humanos idénticos entre sí, bien sea actuando exclusivamente sobre preembriones, bien sea utilizando material celular de otros embriones, fetos o seres humanos nacidos o muertos» (12). Las legislaciones en unos casos se habían ocupado de describir en el tipo penal la técnica en sí mismo considerada y en otros casos se habían limitado a prohibir la clonación, sin describir su contenido, que sería cumplimentado por la propia ciencia biológica (13).
Por la primera opción optó, por ejemplo, la Ley Alemana de Protección del Embrión, en vigor desde enero de 1991 (14), que castiga con pena privativa de libertad de hasta cinco años y multa a quien hubiera provocado artificialmente la generación de un embrión con información genética idéntica a la de otro embrión, feto, ser humano o persona muerta, castigando a su vez, con la misma pena, a quien transfiere a la mujer el embrión así creado. En esta misma línea la Ley Británica de Fertilización Humana de noviembre de 1990, preveía penas de prisión de hasta diez años para la conducta consistente en sustituir el núcleo de una célula del embrión por el núcleo extraído de una célula de persona alguna, ya se trate del embrión o de su desarrollo posterior (15).
En España, sin embargo, la Ley 35/1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (16), opta por la segunda fórmula, permitiendo la experimentación con embriones no viables para la reproducción (17) y prohibiendo inicialmente como infracción administrativa y posteriormente como delito en el Código penal la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la reproducción (18), así como la...
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