El ordenador de la empresa: su uso por el trabajador versus su control por parte del empresario
| Autor | Miguel Gutiérrez Pérez |
| Cargo | Dto. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Universidad de Sevilla |
En estos momentos queremos centrar nuestras miras en un tema que creemos viene suscitando en el interior de la empresa un alto grado de discusión y polémica, como es el uso del ordenador de la empresa por parte del trabajador y la posibilidad de control que sobre el mismo puede llegar a ejercer el empresario. En concreto, en este tema los interrogantes que se nos van a plantear son los siguientes:
1) ¿es posible el uso del ordenador por parte del trabajador para fines particulares durante el trascurso de la jornada laboral?
2) ¿Que consecuencias puede tener un uso inadecuado del ordenador de la empresa por parte del trabajador?
3) ¿Como puede el empresario controlar el uso del ordenador por parte del trabajador?
Este tercer interrogante que nos planteamos en estos momentos, será, sin duda, el gran foco de conflicto entre trabajador y empresario, puesto que, van a colisionar las facultades de vigilancia y control del empresario, que como sabemos le vienen reconocidas por la propia norma constitucional ex artículo 38 CE y tienen fiel reflejo en el propio ordenamiento laboral (ex artículo 20 ET) con el derecho a la intimidad del trabajador (art. 18.1 CE) que éste como ciudadano tiene reconocido por la propia Constitución Española y es lógicamente incorporado a la relación laboral al insertarse aquel en la misma. Puesto que en ocasiones, el disco duro del ordenador puede contener informaciones que afectan o si se prefiere, pueden atentar o menoscabar la esfera de aquel derecho.
Analizaremos a continuación cada uno de estos tres interrogantes que estamos plantando en este trabajo por separado, en aras de lograr así una mayor claridad expositiva, aun cuando no debemos olvidar que estos serán tres factores que deberán ser tenidos en cuenta en su conjunto y no como compartimentos estancos puesto que se trata de tres extremos estrechamente relacionados entre si.
El problema del uso extralaboral del ordenador en la empresa no es nuevo, aunque últimamente esta adquiriendo un mayor protagonismo a raíz de la incorporación de las nuevas tecnologías a la empresa. Estamos hablando de situaciones tales como, utilizar el ordenador y los programas instalados por la empresa para trabajar en documentos de naturaleza privada, incluso archivándolos en el disco duro del ordenador o imprimiéndolos, o invertir tiempo laboral en juegos o pasatiempos que vengan incluidos en el sistema operativo. Se nos viene a plantear aquí la discusión a cerca de si es posible admitir un uso razonable y prudente del ordenador para fines personales por parte del trabajador, o por el contrario, el mero uso del ordenador para fines personales por parte del trabajador constituye una trasgresión de la buena fe contractual por parte de éste.
Bajo nuestro punto de vista debe aceptarse un uso razonable y prudente del ordenador para fines particulares por parte del trabajador, al igual que ocurre con el teléfono, el correo electrónico o la navegación por Internet1, ya que el empresario debe permitir un uso flexible de los instrumentos de trabajo puesto que es lógico y normal que un trabajador que pasa frente al ordenador la mayor parte de la jornada laboral, probablemente tenga en el mismo algunos documentos ajenos a su prestación laboral, o imprima alguna vez un texto particular. Sólo si el número de documentos personales archivados es tal que entorpece el funcionamiento del ordenador o es tal el número de impresiones que se agota el tonner, estaremos ante un uso abusivo y desmesurado del ordenador encuadrable en la trasgresión de la buena fe contractual2. Aunque, el problema que se planteará, será delimitar la frontera entre un uso racional y un uso abusivo del ordenador para fines particulares.
No obstante, mayoritariamente las resoluciones judiciales se habían venido inclinando por una concepción en términos absolutos de la buena fe contractual, con lo que el mero uso del ordenador para fines personales, ajenos a la actividad laboral, constituye un trasgresión de la buena fe contractual3. Si bien, esta es una postura excesivamente rígida que no está acorde con la necesidad de desarrollo y libertad personal del trabajador incluso en el interior de la empresa, de ahí que el propio Tribunal Supremo4, venga admitiendo un uso flexible de los instrumentos laborales siempre, como hemos dicho, dentro de los límites de racionalidad y prudencia.
En este sentido, la sanción que puede recaer sobre el trabajador por un uso inadecuado del ordenador de la empresa, va a depender sobre todo de la regulación que el empresario haya podido llevar a cabo a cerca del uso del ordenador en la empresa a través de los medios normativos que están a su alcance: el contrato individual de trabajo, el convenio colectivo y los códigos de conducta internos de las empresas.
Sobre este extremo, el Tribunal Supremo, ha venido a establecer la necesidad de que el empresario, de acuerdo con las exigencias de buena fe, debe establecer previamente las reglas de uso del ordenador, con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales, e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo5.
Bajo esta premisa, el uso del ordenador para fines personales en la empresa supondrá una desobediencia empresarial evidente cuando el empresario de forma expresa (bien en el convenio colectivo, en el contrato individual de trabajo o el un código de conducta) advierte al trabajador que no está autorizado para usar el ordenador con fines privados.
En este caso, en el que el empresario emita órdenes expresas advirtiendo al trabajador que el ordenador solo puede ser utilizado para trabajar y no para fines particulares, si el trabajador llega a desobedecer las ordenes del empresario incurriría en la causa de despido contemplada en el artículo 54.2 b) ET6.
No obstante, si el empresario no emite ordenes a cerca del uso que puede llevar acabo el trabajador del ordenador de la empresa, éste solo podrá ser sancionado por el empresario, por trasgresión de la buena fe contractual ex artículo 54.2 d) en aquellos casos en los que el trabajador se extralimite en el uso del ordenador para fines privados, esto es , en aquellos casos en los que el trabajador no lleve a cabo un uso moderado y prudente del ordenador para fines personales, puesto que tal y como ya hemos puesto de manifiesto en el epígrafe anterior, debe reconocerse un uso social de esta herramienta de trabajo.
Inicialmente podemos distinguir dos situaciones fundamentales que cabría plantear con carácter general sobre el registro del ordenador:
1) Cabe identificar los supuestos en los que la actividad de vigilancia empresarial no se realiza de manera directa ( físicamente) sobre el terminal del trabajador, sino de modo indirecto mediante el registro o análisis de los archivos del servidor de la empresa que pueden revelar comportamientos irregulares realizados a través del terminal personal del trabajador. Tal sería el caso de la auditoría del servidor que permite revelar la introducción de un programa incompatible con la configuración del sistema y que provoca anomalías en los ficheros del sistema; o de la exploración del servidor que permite advertir el acceso no autorizado a ciertos ficheros de la empresa7.
En este caso el único problema que se plantea es la capacidad de control que sobre la actividad de los trabajadores permite el sistema. Por lo que si con ello se pretende ejercer un control general sobre la actividad de los trabajadores valiéndose del registro de las operaciones realizadas en conexión con el servidor de la empresa, deberán respetarse determinadas garantías, como informar a los representantes de los trabajadores al tratarse de un sistema de control, o someter la información obtenida a los principios generales de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter personal8.
2) Mayor complejidad es la que plantea el supuesto de los registros realizados de manera directa sobre el disco duro, la memoria del ordenador, empleado por el trabajador en la empresa. Los términos del debate se van a centrar en determinar la presencia de una expectativa de intimidad sobre el espacio virtual que integra la memoria del ordenador que emplea el trabajador. De responderse afirmativamente a esta cuestión el ordenador del trabajador gozará de la protección que se deriva de aplicar el derecho a la intimidad frente a las facultades de control del empresario9. Asimismo se abre el debate a cerca de la posibilidad de aplicar al registro efectuado sobre el ordenador del trabajador las garantías establecidas en el artículo 18 ET, que tal y como hemos apuntado pueden encontrar aquí pleno sentido en aras a salvaguardar el derecho a la intimidad.
Así lo primero que debemos determinar en este caso es si existe un derecho a la intimidad sobre el espacio virtual que integra la memoria del ordenador que emplea el trabajador. Para ello lo determinante va a ser que se haya creado una expectativa de intimidad para el trabajador en dicho espacio. Ahora bien en la determinación de la presencia de la referida expectativa de intimidad sobre la memoria del ordenador empleado por el trabajador deberá estarse a las circunstancias concretas en cada caso. Así deberán valorarse elementos tales como la existencia de claves de acceso personalizadas, el...
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