La ordenación del comercio electrónico: concepto, caracteres y diversas opciones reguladoras
| Autor | David López Jiménez |
| Cargo del Autor | Doctor (con mención europea) por la Universidad de Sevilla y doctor por la Universidad Rey Juan Carlos Universidad Autónoma de Chile |
| Páginas | 83-125 |
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Desde antaño hasta la actualidad, el fenómeno de la autorregulación ha recorrido un largo camino, dejando, tras de sí, su estela en un amplio catá-logo de escenarios. En este sentido, despliega sus efectos no sólo en el ámbito del Derecho privado, sino en ciertas parcelas, genéricas o específicas, de la contratación electrónica y la publicidad interactiva.
La posibilidad de transmitir, recibir y consultar todo tipo de informaciones, imágenes y contenidos, en virtud de una red interconectada a nivel mundial —Internet—, en cierta medida, ha abierto las puertas a un mundo virtual en el que, a priori, pueden establecerse las mismas relaciones —aunque con más facilidad— que las que pueden acometerse en el mundo tradicional. De este conjunto de relaciones emerge lo que se denomina sociedad de la información. Esta última, entre otros aspectos, se caracterizaría por la ruptura definitiva con las barreras, territoriales y temporales, que condicionan la realidad externa a la Red. Repárese, en cualquier caso, que se está ante una modalidad de sociedad que existe gracias a la técnica que, a fecha de hoy, se encuentra escasamente regulada —sin perjuicio de que paulatinamente resulta mayor la normativa legal aprobada al respecto—, si bien, naturalmente, precisa una ordenación mínima.
En todo este orden de cuestiones, se determina, con carácter tradicional, que el mundo digital que se comenta, se encuentra sometido a un alto nivel de autorregulación, por parte de los agentes que en este escenario interactúan,
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por lo que, en consecuencia, el fomento de tal modalidad de ordenación representa la solución idónea para dar solución a los problemas que suscita la Red. Aunque el fenómeno de la autorregulación ofrece soluciones puntuales a problemas sectoriales, su intensidad es variable.
La autodisciplina incide, en ciertos ámbitos, directa o indirectamente, vinculados con el comercio electrónico1. En este sentido, puede referirse a aspectos ciertamente genéricos del comercio electrónico, pero también a cuestiones muy puntuales o específicas de una determinada materia susceptible de englobarse en el mismo.
La autorregulación resulta visible en materia de nombres de dominio —plenamente imprescindibles para el funcionamiento de la Red— y en una de las herramientas más significativas, a efectos de seguridad electrónica, como es la firma electrónica. Por lo que se refiere a la autorregulación en el ámbito de los nombres de dominio, los agentes que colaboran en la World Wide Web han tendido a crear una suerte de regulación sectorial independiente que, de alguna manera, controla la misma. Para la resolución de los conflictos que, en este escenario, se suscitan, el organismo regulador de los nombres de dominio —ICANN—, elaboró la política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio2 —completadas por un Reglamento—. En cuanto a la autorregulación en materia de firma electrónica, la misma resulta patente en dos grandes aspectos. Por un lado, por parte de los prestadores de servicios de certificación, aprobándose, en este sentido, «políticas de certificación» y «declaraciones de prácticas de certificación» relativas a la prestación del servicio. Y, por otro, en el cumplimiento de normas técnicas elaboradas por organismos de normalización que supone un plus adicional para los prestadores de servicios de certificación3.
Uno de los escenarios en los que la autorregulación desempeña una función de primer orden es en el ámbito de la publicidad en Internet4. En dicho contexto, el fenómeno que se comenta, supone la puesta en práctica de una promoción virtual de calidad, evitando ciertas actuaciones ilícitas. Así, entre otras, pueden mencionarse: la relativa a la restricción de la libre
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navegabilidad del usuario; actuaciones concernientes al contenido eventual-mente engañoso, total o parcial, del sitio web y/o de determinados formatos publicitarios, así como la publicidad encubierta; contenidos potencialmente perjudiciales —física y/o moralmente— para los menores de edad5, prestando atención al software interactivo violento6, los juguetes difundidos en la Red y los alimentos también publicitados en tal canal; publicidad discriminatoria o vejatoria por razón de género7; contenidos vulneradores de determinadas normas en el ámbito publicitario —publicidad relativa a apuestas y juegos virtuales8 y, publicidad sobre productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de causar riesgos para la salud o seguridad de las personas, cual es el caso de los medicamentos9—; publicidad susceptible de afectar a la normativa en materia de propiedad intelectual e industrial10 —metatags y metanames—; distintas modalidades de publicidad desleal en la competencia —publicidad denigratoria, confusionista y comparativa—; y, finalmente, las prácticas que, en su caso, suponen un quebranto de la privacidad —publicidad comportamental11, geolocalización12 y correos electrónicos no solicitados13—.
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Internet no es, en todo caso, la única vía para recibir ofertas comerciales interactivas en la que la autorregulación desempeña una sugerente labor. En efecto, las comunicaciones electrónicas, con finalidad comercial, se pueden remitir a dispositivos móviles, entre las que destacan las que se transmiten, por un lado, a través de la red inalámbrica bluetooth14 y, por otro, en virtud de redes de telecomunicaciones a terminales de telefonía móvil. En ambos planos incide el fenómeno de la autodisciplina, desarrollando mejoras sensibles a favor del potencial consumidor y usuario que recibe tales comunicaciones —que en numerosas ocasiones convergen con la red de redes— a través de los mencionados canales.
El fenómeno que se comenta también ha desplegado una interesante función en la denominada Web 2.0 en la que ocupa, a fecha de hoy, un lugar destacado, entre otros espacios, las redes sociales. El valor de la autorregulación resulta especialmente relevante en un ámbito que no parece conocer de fronteras territoriales. En efecto, las plataformas en las que las redes sociales se fundamentan, en no pocas ocasiones, se encuentran situadas fuera de la Unión Europea. Es, en consecuencia, necesario y plausible que las políticas de privacidad de las redes sociales, que en el espacio territorial mundial existen, garanticen altos niveles de protección de la privacidad de los usuarios. Una vía en virtud de la cual puede alcanzarse, con elevados niveles de éxito, la finalidad mencionada es gracias a la autorregulación15.
Finalmente, la autorregulación repercute, de manera positiva, en algunas de las actividades contractuales que pueden acometerse en la Red como los servicios financieros. A tal efecto, cabe mencionar, entre otros, el sector bancario; los servicios de inversión; y la actividad aseguradora16.
Para describir el fenómeno de la autorregulación, en general, se han establecido diversas expresiones. Aunque todas ellas parecen aludir a la misma realidad, su alcance no es, precisamente, idéntico. La delimitación
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conceptual y el contenido de las palabras acuñadas, para detallar la cuestión que se examinará, deben manejarse con extrema cautela, pues, si bien se han creado para hacer alusión a la autorregulación en general y publicitario en particular, posteriormente, han sido objeto de aplicación al ámbito del comercio electrónico.
En efecto, el contenido de las expresiones no es, en ningún caso, asimilable. Los términos «autorregulación» o «autodisciplina» son, quizás, los más conocidos por todos. Sin embargo, otros son el de «autocontrol» o «autosistema» que se han considerado especie del género autorregulación, pasando a ser, por consiguiente, una variante de la misma.
No obstante, para referirse a la autorreglamentación del comercio electrónico, se estima oportuno la expresión autorregulación o autodisciplina, pues representa la que incluye los elementos precisos para hablar de un sistema completo y eficaz en materia de comercio electrónico, si bien, a juicio de un sector de la doctrina17, tal término no incluiría todos los presupuestos fundamentales que deberían cumplirse para que un sistema, de este tipo, fuera eficaz, dado que, el término autorregulación (que se empleará como sinónimo de autodisciplina), dejaría fuera la capacidad normativa y ejecutiva del sistema, causa por la que, tal postura doctrinal, se posiciona a favor del vocablo «autosistema». En relación a esta última postura, podría argüirse la necesidad de distinguir entre autorregulación en sentido amplio y en sentido estricto, ya que sólo la primera está dotada de todos los elementos necesarios —que se verá posteriormente—.
La autorregulación en materia de comercio electrónico es la ordenación efectuada por los sujetos que participan activamente en la realización, creación, ejecución y difusión del comercio electrónico y la publicidad interactiva, para imponerse, a sí mismos, de manera voluntaria, un elenco de normas, en definitiva buenas prácticas, en el ámbito enunciado. Como podrá apreciarse...
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