Concepto de orden público en las democracias contemporáneas'
| Autor | Juan Carlos Montalvo Abiol |
| Cargo | Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 197-222 |
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El sentido y alcance de este estudio radica en el análisis de la llamada cláusula de Orden Público, más concretamente en su función limitadora respecto del ejercicio de derechos y libertades. Se trata de una cuestión especialmente interesante, que dicha figura se ha venido utilizando a lo largo del desarrollo y perfeccionamiento del ordenamiento jurídico como una cláusula que podría establecer limitaciones a derechos y libertades, pero sin embargo carece de una clara definición, de forma paralela a otras figuras profundamente relacionadas como el mismo concepto de “interés general”. Se trata, sin duda, un concepto subjetivo, en blanco, del que en pocas ocasiones se ha obtenido un significado satisfactorio para la generalidad de la doctrina, encontrando similitudes poco menos que obvias con la mencionada figura del “interés general”, pudiendo señalarlo en numerosas ocasiones como una mera ratificación de este. Ambos conceptos justificarían, ayer y hoy, la existencia y la actividad del gobierno, constituirían la esencia de cualquier ordenamiento jurídico e inspirarían los criterios jurídico – legales a los que debe someterse la sociedad en general. Y al igual que la figura del interés general, cuya dificultad de la precisión de su contenido resulta casi insuperable1, sigue arrastrando un elevado grado de indeterminación en la actualidad, clara anomalía democrática que constituye el principal motivo para la elaboración de este artículo.
Al enfrentarnos al estudio de esta figura percibimos claramente el mismo problema de base que al estudiar el concepto de “interés general”. Su elevado grado de indeterminación no pasa inadvertido de ninguna manera, pudiendo generar, según cierto sector doctrinal, efectos perversos en el disfrute de los derechos y libertades que establece en ordenamiento jurídico. Lo que pueda entenderse por Orden Público depende en cada momento de las concepciones dominantes acerca de los fines del Estado2. No debemos subestimar la indeterminación o excesiva dispersión de algunas proclamas básicas sobre las que se sustenta cualquier ordenamiento jurídico. En opinión de GONZÁLEZ ALONSO3, el ordenamiento constitucional aparece como un derecho cuyos términos, técnicas y conceptos responden a
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construcciones teóricas y valorativas previas, por lo que la asimilación de una norma constitucional exige de manera necesaria la anterior comprensión de los conceptos que emplea. Precisamente, de esta actividad previa dependen tanto los derechos, las libertades e institutos jurídicos como la existencia de la propia norma. A ello se le añade otra dificultad, como es el paso del tiempo sobre el significado o concepción de determinados institutos jurídicos, pudiendo constituir materia cambiante. La idea general de lo que es “Orden Público”, o incluso lo que es “orden” y lo que es “público” es necesariamente modificada por el curso de la historia. El conglomerado social dista mucho de ser estático, al menos en la actualidad. Refiejo de toda sociedad es su organización jurídica, que habiendo sido creada para auxiliar a la primera, debe poseer igualmente los mecanismos evolutivos necesarios para adaptarse desechando de su sistema aquellos postulados que no gocen de la misma fiexibilidad. En opinión de PECES-BARBA, la rigidez de los postulados normativos podría “provocar rupturas violentas de la convivencia social y civil”4. Ahí es precisamente donde radica la función del legislador, concibiendo renovadas funciones a los institutos jurídicos para que puedan tener cabida en las nuevas realidades sociales, políticas y jurídicas.
Pese a las evidentes similitudes con la figura “interés general”, concepto jurídico clara-mente indeterminado, no cabe duda de que, al menos en nuestra realidad social, la configuración de Orden Público como elemento limitador de derechos se relaciona fácilmente con sistemas de gobierno conservadores o represivos. A este respecto, MARTÍN-RETORNILLO BAQUER5, haciendo referencia a la ya existencia de esta figura en el ordenamiento preconstitucional, sostiene la siguiente argumentación: “tras un artículo de proclamaciones generosas, se halla con frecuencia un artículo segundo, de donde resulta que lo que era en apariencia un derecho reconocido con gran magnanimidad que luego recortado de forma considerable (….) una de las cautelas que se suelen incluir en la regulación de los derechos suele ser la que podríamos denominar cláusula de Orden Público (….) este esquema (artículo primero generoso y amplio, artículo segundo constreñidor) puede detectarse con toda holgura en el vigente derecho positivo español”. Independientemente de la realidad social o jurídica a la que estuviera haciendo referencia el autor, no cabe duda de que el Orden Público, y su problemática en cuanto a las limitaciones de derechos y libertades en función de preservar el primero, sigue estando rabiosamente vigente.
En cualquier caso, respecto del tema que nos ocupa, el Orden Público puede constituir un límite oponible al ejercicio de las libertades. En todo entorno democrático el mantenimiento del Orden Público supone un requisito esencial para preservar el orden social. Con el término “Orden Público” el ordenamiento jurídico incluye al normal funcionamiento de las instituciones básicas de la sociedad, la paz social y la convivencia pública6. No obstan-
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te, algunos autores han ido más lejos, añadiendo aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son imprescindibles para la preservación del orden social en una comunidad y en un tiempo determinado.
Dentro de esta figura, podríamos hablar de los secretos oficiales, la legislación antiterrorista o de las consiguientes limitaciones al derecho a la información en función de esta. A menudo, la información sobre el terrorismo ha planteado dudas en torno a la ética empresarial y de los informadores: el informador tiene que dar la noticia sin olvidar nunca que tiene la obligación de luchar por la paz. Pero hay que tener en cuenta que no siempre el silencio informativo ha de ser la respuesta pues podría desatar rumores o incertidumbres beneficiosos para el entramado terrorista. La solución pasa por proporcionar una información de calidad sobre los hechos terroristas evitando servir de caja de resonancia. La doctrina constitucional ha afirmado que la lucha antiterrorista y la libertad de información no responden a intereses contrapuestos sino complementarios, orientados al aseguramiento del Estado democrático de derecho. La única vía para que la lucha antiterrorista y el derecho a la información puedan coexistir es caminar de la mano en un mismo frente contra el terrorismo, evitando que el componente económico de las primicias informativas en este campo y optando por el respeto profundo del informador a la labor de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad para acabar con esta lacra.
Este estudio comenzará refiriéndose necesariamente a todos aquellos preceptos normativos de nuestra Carta Magna que hacen referencia directa o indirectamente el concepto de Orden Público, para terminar confirmando que el ordenamiento jurídico no nos obsequia con definición alguna del mismo, y que su mención a este concepto se relaciona directamente con el ámbito de las limitaciones de derechos por razón de Orden Público. Una vez realizada esa necesaria introducción que determina el calado normativo del término, el artículo ofrece un sintético y práctico análisis sobre la naturaleza del concepto Orden Público dentro de la cultura política, pudiendo ser concebido como elemento simbiótico del Estado o como fin del mismo, posturas que terminan convergiendo para dar cuenta de que Estado y búsqueda del Orden Público han ido de la mano han ido del mano desde el nacimiento de cualquier organización colectiva que pudiera ser el origen del Estado tal y como lo concebimos. Llegado el momento de exponer las posibles interpretaciones del concepto Orden Público, se hace mención previa a su naturaleza instrumental para el pleno ejercicio de los derechos y libertades, que justificaría eventualmente el uso de la fuerza o la coacción por parte de la Administración siempre que esté desprovista de arbitrariedad. Un ejemplo muy cercano lo encontramos en el movimiento 15-M7y en las concentraciones de protesta que se generaron en muchos puntos de la geografía española en el mes de mayo de 2011. En este sentido,
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fuentes del Departamento de Interior del Gobierno Vasco aseguraron a diversos medios de comunicación en fecha 20 de mayo que no tendrían previsto actuar contra los asistentes a las acampadas si no se producían alteraciones del Orden Público o riesgo para personas y bienes, en definitiva, vulneración de derechos y libertades públicas.
En un segundo bloque del artículo, se hace mención a las posibles interpretaciones que se le pueden otorgar al concepto de Orden Público y, si bien las fuentes han sido tratadas con un elevado grado de exhaustividad, la búsqueda de una definición termina no siendo fructuosa, concluyendo en que será la mera casuística y el sentido común los que determinen qué constituye el Orden Público en cada momento. Pero al autor no le parece razonable esta conclusión, ya que si el Orden Público puede ser concebido como limitador de derechos y garantías, lo saludable democráticamente es que exista una mención expresa en el ordenamiento que legitime este tipo de...
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