La operatividad de la reparación en forma específica

Autor:Paloma Tapia Gutiérrez
Páginas:201-258
 
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I La naturaleza de la relación entre las formas de reparación

La doctrina española mayoritaria parece asumir como un dogma la supuesta preferencia –cuando menos meramente ontológica o existencial, si no práctica– de la reparación específica sobre la reparación pecuniaria, pero es necesario analizar si esta proclamación resulta suficientemente justificada. En otras palabras, debemos averiguar si tal tendencia cae en la “trampa naturalística” a la que alude la doctrina italiana.

Parece que, a priori, las dos formas reparatorias –específica y por equivalente– sólo podrían hallarse entre sí en una de estas dos relaciones: o bien una de ellas es preferente, siendo la otra subsidiaria (pudiendo, en principio, considerar que cualquiera de las dos formas puede hallarse en una u otra de las posiciones en esta relación), o bien ambas formas se hallan en una posición de igualdad.

En el primer caso, la relación de preferencia/subsidiariedad es contemplada por la doctrina y la jurisprudencia, como veremos seguidamente, de forma muy diversa, pues mientras que algunos autores sostienen que la facultad de esgrimir esa preferencia corresponde sólo al perjudicado, otros sostienen que una estricta coherencia con la tesis de la preferencia “existencial” de la reparación específica sobre la reparación por equivalente implicaría que tal preeminencia no debería depender del sujeto interesado o no en la misma, de forma que entonces tanto el lesionado como el agente tendrían que tener derecho a optar por la reparación en forma específica450, no faltando tampoco autores que entienden que el juez es quien debe decidir la forma de reparación.

Si se considera, por el contrario, que ambas formas reparatorias se hallan recíprocamente en situación de igualdad, como el único supuesto de esta na-

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turaleza regulado por nuestro ordenamiento jurídico es el de las obligaciones (contractuales) alternativas, es a este régimen al que habitualmente suele remitirse la caracterización jurídica de la relación que media entre las dos formas de reparación del daño. Ahora bien, la facultad de elegir la prestación en las obligaciones alternativas puede concederse tanto al acreedor como al deudor: es necesario analizar si este esquema sería trasladable al ámbito que estudiamos.

1. La tesis de la preferencia de la reparación en forma específica

Algunas sentencias sostienen que la interpretación tradicional del Tribunal Supremo en materia de defectos constructivos ha sido la de que “no existe opción para el perjudicado sino que, en efecto, la reparación por equivalente es subsidiaria a la reparación en forma específica”451.

Ahora bien, como ya hemos señalado, una estricta coherencia con la tesis de la preferencia “existencial” o absoluta de la reparación específica sobre la reparación por equivalente implicaría que tal preeminencia no debería depender del sujeto interesado en la misma, de forma que entonces tanto el lesionado como el agente tendrían que tener derecho a optar por la reparación en forma específica.

En efecto, una de las posibles interpretaciones consiste en atribuir siempre a la reparación en forma específica preferencia sobre la reparación por equivalente, de tal modo que cuando la primera sea posible y no resulte excesivamente onerosa para el responsable se imponga de manera automática sobre el remedio pecuniario. En este caso, la reparación in natura se presenta como regla general y el resarcimiento en dinero, como remedio subsidiario o excepcional y, por ello, tanto el perjudicado como el responsable pueden optar por la reparación específica452. Es decir, puede el perjudicado exigir esa forma de resarcimiento en contra de la voluntad del responsable –salvo que éste consiga probar la concurrencia de onerosidad excesiva–, del mismo modo que este último puede prestarla en contra de la voluntad de aquél –salvo que dicha forma de reparación entrañe para la víctima un peligro o inconveniente–. Ahora bien, fuera de estas hipótesis parece que tal principio podría derogarse, operando la reparación pecuniaria en vez de la específica, mediante el acuerdo o la conformidad de ambas partes para recurrir a dicha modalidad reparadora.

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En la primera de las líneas argumentales antes trazadas, DE ÁNGEL YÁGÜEZ453, aun admitiendo que la pecuniaria es la forma de reparación típica o normal, afirma que “en teoría no cabe duda de que la reparación en forma específica es la forma natural y primera de indemnización, entendido este concepto como acción de dejar indemne a la víctima”. Para DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN454, “la forma ideal de lograr la reparación es, sin duda, la de colocar al perjudicado en situación idéntica a la que tenía antes del actuar ilícito, lo cual requiere, como es obvio, que tal situación pueda restablecerse.

SANTOS BRIZ455afirma que, a pesar de que en nuestro vigente Derecho civil no hay una formulación expresa de principios generales sobre la reparación de daños, es principio de general aplicación en las legislaciones el de la reparación de daños en forma específica. Si el dañador –dice el autor– ha ocasionado un menoscabo en la esfera jurídica de otra persona, es lógico que la reparación debida consista en reintegrar esa esfera lesionada a su estado anterior a la causación de un daño (restitutio in integrum) (sic). Solamente cuando no es posible esa reintegración al estado originario se acude a verificar la reparación en dinero, entregando al perjudicado una equitativa indemnización. El principio de indemnización en dinero sería, pues, la excepción.

En el ámbito de los daños derivados de incumplimiento de contrato, el mismo autor afirma la “prevalencia del criterio de la indemnización o prestación del id quod interest sólo cuando no sea posible el cumplimiento de la prestación en forma específica, tal como fue pactada, tal como se deduce del artículo 1096”456. Para las obligaciones extracontractuales, el Código Civil no contiene disposición alguna, salvo la muy genérica de que el daño sea reparado. Esta falta de disposición expresa y la diferencia entre la naturaleza de la obligación de indemnizar y la de la derivada del incumplimiento de contrato ha originado vacilaciones en la doctrina en cuanto al principio a aplicar a la reparación extracontractual y llevado en ocasiones a la jurisprudencia a distinguir la “reparación” de la que habla el artículo 1902, de la “indemnización” a la que alude el artículo 1101. El autor, sin embargo, estima que el silencio

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al respecto del artículo 1902 ha de interpretarse en el sentido de que también para el ámbito extracontractual debe darse preferencia a la reparación en forma específica, siendo el juez, según las circunstancias del caso, el que determinará la forma de resarcimiento. Y ésta es también la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, cuyo punto de partida es la constatación de que, dada la generalidad del artículo 1902, éste comprende cuantas formas de reparación sean eficaces para conseguir la del daño causado y en él no se establece ninguna preferencia a favor de la reparación específica, si bien tampoco puede decirse que prohíba adoptarla cuando las circunstancias del caso lo permiten457.

Según LACRUZ458, “la forma más adecuada de reparar el daño es, sin duda, la de reponer al perjudicado en una situación igual a la que existía antes de la causación del perjuicio. Pero eso sólo puede ocurrir cuando el status quo ante sea reiterable e incluso entonces parece que no cabría obligar al culpable a la reposición o reparación si éstas resultan excesivamente onerosas en relación con el daño causado”. Para el ilustre profesor, bajo la expresión “reparar el daño causado” utilizada en el artículo 1902 subyace un derecho preferente a la reparación in natura –taxativamente establecido, por otra parte, por el artículo 102 del Código Penal– por cuanto tal reparación del daño causado se consigue más exactamente reponiendo las cosas a su estado primitivo si ello es posible.

También NAVEIRA ZARRA459cree acertadas la doctrina y la jurisprudencia que sostienen la preferencia del resarcimiento in natura frente a la reparación pecuniaria, a falta de elección del perjudicado, siempre y cuando la primera resulte posible y no sea excesivamente onerosa para el responsable. La razón por la que acoge esta solución es que, a su juicio, no cabe duda de “la mayor perfección que entraña para el perjudicado el restablecimiento o reposición de la situación material que existía con anterioridad al evento dañoso, la cual le permite gozar de las mismas utilidades que...

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