Operadores jurídicos competentes en jurisdicción voluntaria a la luz de la experiencia histórica

AutorAntonio Fernández de Buján y Fernández
Cargo del AutorCatedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
Páginas205-218

Page 206

1) La iurisdictio voluntaria en el derecho romano: Magistrados Jueces. Tabeliones titulares de la función notarial. Empleados públicos encargados de la llevanza de los archivos públicos

En Roma, de cuyo Derecho somos tributarios todos los juristas, privatistas y publicistas, la jurisdicción fue competencia exclusiva, durante los primeros siglos, de determinados magistrados y, con posterioridad, de los jueces, a partir del momento en el que éstos dejan de ser ciudadanos elegidos por las partes para dirimir sus controversias, para pasar a ser juristas profesionales, titulares de la potestad jurisdiccional y de una función pública que ejercen en el marco de la Administración de Justicia1.

Sólo los magistrados o los jueces, dependiendo de la etapa histórica, eran, por tanto, en sentido estricto, competentes, en los asuntos de JV, a través de la vía de un proceso fingido, in iure cessio, o de un procedimiento que concluía mediante una resolución denominada decreto, decretum, por el que se decidía un asunto consensuado por los solicitantes, o de obligada intervención judicial, mediante la cual se procedia a autorizar, habilitar, legitimar, autenticar o colaborar en: el nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica.

En el texto de un jurista clásico romano denominado Marciano, contenido en D.1.16.2. pr. se utiliza por primera y única vez en las fuentes romanas la expresión iurisdictio voluntaria para contraponerla a iurisdictio contentiosa. El tenor del fragmento en su inicio es el siguiente:

D.1. 16. 2 pr (Marcianus, libro I, Institutionum): "Omnes Proconsules statim, quam Urbem egressi fuerint, habent iurisdictionem; sed non contentiosam, sed voluntariam, ut ecce manumitti apud eos possunt tam liberi, quam servi, et adoptione fieri.

La expresión iurisdictio voluntaria aparece sólo en el fragmento de Marciano correspondiente a D.1. 16. 2 pr., y de forma indirecta en D. 1. 16. 2. 1 al aludir a "talem iurisdic-

Page 207

tionem". En tales textos se hace referencia a manumisiones, emancipaciones y adopciones, supuestos que se contemplan asimismo en los textos clásicos en los que se alude, en relacion con los mismos, al procedimiento verbal denominado legis actio. Dos de estos supuestos la emancipación judicial y la adopción son supuestos paradigmaticos de JV con procedimientos específicos. Asimismo otras instituciones que han conformado históricamente la jurisdicción voluntaria hasta el momento actual se conocían ya en la República romana, así la curatela por grave deficiencia psíquica, cura furiosi, la transacción sobre alimentos, transactio alimentorum, el nombramiento de tutor, datio tutoris etc.

La contraposición entre jurisdicción contenciosa y voluntaria reflejada en el texto de Marciano, se explica en el sentido de que el jurista, al referirse a los poderes que el procónsul tiene fuera de su provincia, no afirma, como hacen otros jurisconsultos, que estos poderes se deriven de su competencia en materia de proceso verbal de legis actio, porque, probablemente, para lograr la finalidad perseguida por sus Instituciones, como obra dirigida a la enseñanza y formación de los empleados públicos, resultaba más esclarecedora la noción de iurisdictio, que con anterioridad a la que el jurista escribe su obra, había sufrido una progresiva ampliación de su contenido, desde su primitiva consideración como poder personal del magistrado, hasta su conformación como función pública.

Parece probable que la alusión a estos tres supuestos en el texto clásico se haga a título ejemplificativo, quizá debido a que eran las actuaciones más frecuentes en el momento histórico en el que se escribe la obra de referencia, si bien cabría añadir, a los supuestos mencionados, todos aquellos que requiriesen para su formalización el cumplimiento de una in iure cessio, realizada por medio de la tramitación de un procedimiento verbal previsto en la ley, legis actio, o bien a través de la exigencia legal de intervención del magistrado en determinadas actuaciones.

Constituye una afirmación generalizada considerar que los supuestos de jurisdicción voluntaria en Roma tenía en todos los casos carácter negocial, pero ello, a mi juicio, no responde sino a parte, si bien es cierto que la originaria y más amplia, de la realidad jurídica romana.

En el proceso fingido denominado in iure cessio, al que las partes acudían habiéndose puesto previamente de acuerdo sobre un negocio o sobre una relación jurídica de otra naturaleza, hay una confessio o allanamiento convencional por parte de uno de los intervinientes, que el magistrado conoce y autoriza. Es decir, escenificada la ficción procesal, el demandado guardaba silencio ante la petición del actor o demandante, y el allanamiento del demandado daba lugar a una resolución del magistrado favorable a lo solicitado.

El cumplimiento de las formalidades procesales hasta el momento del allanamiento del demandado, conllevaba la naturaleza jurisdiccional de la actuación del

Page 208

magistrado y su finalidad prevalentemente negocial y constitutiva de derechos, en cuanto que por medio de este expediente procesal se procedía a transmitir la propiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la enfiteusis, la superficie o la posición de heredero, o bien se procedía al nombramiento de tutor, datio tutoris, o curador, datio curatoris, o se autorizaba una emancipación, manumisión, adopción, transacción sobre alimentos etc.

Cumplidas las formalidades procesales, que se irían atenuando con el transcurso del tiempo, el procedimiento concluiría mediante una resolución magistratual denominada addictio, de efecto constitutivo, que sería equiparable a la cosa juzgada, res iudicata, derivada de la sentencia, con efecto negativo de cosa juzgada formal, a través de la vía de la exceptio rei iudicatae y con efecto positivo de cosa juzgada material, a través de la vía de una acción por el hecho, actio in factum, que cumpliría el papel de la actio iudicatae, en el supuesto de la addictio.

Además de los supuestos de in iure cessio propios de las épocas republicana y clásica, caracterizados por su naturaleza negocial, constitutiva y plenamente jurisdiccional, en la praxis la categoría de actos de iurisdictio voluntaria se habría ampliado con su inclusión dentro de la misma de una serie de actuaciones, dogmáticamente afines entre sí, cuya conclusión se formalizará mediante decretum magistratual, que acabaría sustituyendo, en el siglo III de C., de forma definitiva a la in iure cessio, y que tendrían una naturaleza constitutiva, en ocasiones, declarativa o preventiva en otras, y de ius cogens en aquellos casos en los que la ley exigía la necesaria o preceptiva intervención del magistrado en determinados supuestos como la tutela o curatela dativa, caracterizada porque el nombramiento de tutor o curador lo realiza un magistrado, o la obligada autorización del magistrado para que el tutor proceda a la venta de fundos del pupilo o a la transacción sobre sus derechos, la prestación de alimentos entre parientes, la auto-rización del curador para proceder a la venta de un bien inmueble del incapacitado por locura o la puesta en posesión de los bienes hereditarios a favor de un coheredero.

El decretum del magistrado sería por tanto la resolución con la que concluiría el procedimiento mediante el cual el titular de la potestad procedería a realizar un control de legalidad de la solicitud o acuerdo inter partes, al propio tiempo que procede a constituir, autorizar, habilitar o declarar la existencia de un derecho.

Y es éste término clásico de decreto, decretum, el previsto en la legislación alemana e italiana para referirse a las resoluciones judiciales por las que se concluyen los procedimientos de jurisdicción voluntaria, así como está llamado a ser el utilizado para referirse a aquellos supuestos en los que se atribuya la competencia en materia de JV al Secretario Judicial, en la futura ley de JV española.

Cabría afirmar, en consecuencia, que mientras que en los supuestos de intervención necesaria del magistrado se tutelaría un interés público, en las actuaciones de

Page 209

jurisdicción voluntaria negocial se tutelan legítimos intereses privados. En todo caso, tanto en los supuestos de jurisdicción voluntaria negocial, como en los supuestos de JV preceptiva o necesaria, el magistrado actúa como garante del cumplimiento de las formalidades del proceso o negocio, testigo cualificado y persona autorizante y legitimada por el Poder Público para colaborar en el nacimiento o modificación de la relación jurídica.

Progresiva disociación entre las nociones de jurisdicción y proceso

En la época clásica, abolido el tipo de proceso denominado de las acciones de la ley, que era básicamente verbal, e introducido el procedimiento por escrito o formulario, se seguía, no...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR