El operador con peso significativo en el mercado de interconexión de telecomunicaciones
| Autor | José Ignacio Cubero Marcos |
| Páginas | 12-40 |
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La posición dominante se define como «La fuerza económica que permite que el comportamiento de la empresa sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores»2. Los criterios que deben guiar la calificación de dominante los ha elaborado la Comisión Europea, si bien sirven de complemento al amplio acervo comunitario recogido en las sentencias del Tribunal de Justicia. Para su análisis tampoco pueden olvidarse las resoluciones de las Autoridades de la competencia en el ámbito doméstico.
Frente a la definición puramente legal prevista en la legislación anterior, el marco jurídico comunitario actual se inclina por un concepto de posición dominante en función de los concretos mercados de referencia, y en la aplicación a aquéllos de los criterios previamente establecidos por la Comisión en unas directrices o recomendaciones. Así, conforme a la Ley anterior, tenían la consideración de operador dominante en el ámbito municipal, autonómico, estatal o en otro ámbito territorial determinado, el operador u operadores de redes o servicios que hubieran obtenido en dicho ámbito y en el año inmediatamente anterior, una cuota de mercado superior al 25% de los ingresos brutos globales generados por la utilización de redes o por la prestación de servicios3.
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Ese parámetro, relativo a los ingresos brutos, podía corregirse en atención a las características especiales del operador, como la capacidad para influir en las condiciones del mercado, su volumen de negocios, su control sobre los medios de acceso a los usuarios finales, su acceso a los recursos financieros, su experiencia en suministrar productos o servicios o cualquier circunstancia que pudiera afectar a las condiciones de competencia. En estos casos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podía dictar resolución motivada designando a un operador como dominante o simplemente retirándole esta condición. La cuota de mercado representaba un índice muy sólido en la detección de una posición dominante, si bien la Autoridad reguladora examinó otros criterios relacionados con el Derecho de la competencia, como el acceso a los recursos financieros o el incremento de beneficios4.
En la actualidad, la Entidad reguladora ya no puede distinguir entre regulación sectorial y Derecho de la competencia en el momento de decidir la existencia de una posición dominante, tal y como sucedía en el pasado5, por lo que ha de colaborar con los organismos comunitarios y estatales encargados de velar por la libre competencia6. En ese sentido, el Regulador sectorial tendrá en cuenta las directrices de la Comisión Europea para el análisis de mercados y determinación de operadores con peso significativo en el mercado7, así como la Recomendación de mercados relevantes8.
La importancia de los criterios propuestos por el Derecho de la competencia para definir el concepto de posición dominante se pone de manifiesto en la regulación actual, en virtud de la cual, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones llevará a cabo, Page 14 como mínimo cada dos años, un análisis de los mercados de referencia, teniendo en cuenta las directrices establecidas por la Comisión Europea. Dicho análisis se realizará previo informe del Servicio de Defensa de la Competencia9. En la recomendación elaborada por la Comisión Europea se citan diversas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión, que han ido perfilando los requisitos que deben cumplirse para que una empresa ostente una posición significativa en un mercado de referencia.
En una recopilación de la casuística analizada por el Tribunal de Justicia, existe una posición de dominio cuando el operador en cuestión debe poder actuar con independencia del comportamiento adoptado por los competidores o usuarios en una zona geográfica en la que las condiciones de competencia son lo suficientemente homogéneas10. Esa situación se origina por diversos factores11que conducen a la ausencia de presión competitiva por el resto de operadores12.
Entre tales factores, la jurisprudencia alude a la elevada cuota de mercado en el ámbito de referencia durante un período razonablemente prolongado13, si bien ha de complementarse con otros criterios, ya que la cuota de mercado, evaluada en función de los ingresos, puede desvirtuar la presencia de otros operadores que, sin obtener grandes ganancias, han adherido un significativo número de clientes14. Por ello, tanto la Comisión Europea en sus decisiones Page 15 sobre competencia, como el Tribunal de Justicia recurren a otras variables económicas, como el grado de sustituibilidad de los productos y sus repercusiones en la oferta y la demanda15.
Si los consumidores están dispuestos a pagar un precio sensiblemente más alto por el mismo servicio cuando se mantiene la cantidad ofrecida (demanda rígida), significa que las posibilidades de sustitución de aquél son reducidas y, por tanto, la dinámica del mercado favorece a la empresa que los presta16. Del mismo modo, la dependencia excesiva de las compañías respecto a una de ellas se considera una variable decisiva para designar a esta última operadora dominante en el mercado de referencia. En esos casos el hecho de que se niegue a contratar condiciona la posibilidad de competir para el resto, que precisa sus infraestructuras o sus materias primas, necesarias en la prestación del servicio a los usuarios. Esta última situación resulta paradigmática en los mercados de redes, en los que las empresas no pueden invertir a corto plazo en la implantación de un trazado que alcance a todos los usuarios, por lo que deben acudir a los operadores ya establecidos. Esto les permite acceder a recursos financieros e implantar nuevas tecnologías17.
Por otro lado, se reconoce otro tipo de posición dominante, denominada por la doctrina y jurisprudencia «colectiva», cuando varios operadores tengan «conjuntamente» un poder significativo en un mercado de referencia. En esos supuestos cada operador puede tomar conciencia de los intereses comunes sin necesidad de firmar Page 16 acuerdos entre ellos o recurrir a una práctica concertada18. Ahora bien, los comportamientos mencionados deben ser sostenibles, esto es, ha de apreciarse si los operadores implicados en la posición dominante colectiva tienen capacidad e interés para desviarse del resultado y si los compradores o competidores tienen capacidad para oponerse19. Las directrices, dictadas por la Comisión Europea, proporcionan criterios orientativos para detectar un posible caso de posición dominante colectiva, como la baja elasticidad de la demanda, el crecimiento estancado o moderado de la demanda y la homogeneización del producto20.
El mercado relevante o de referencia puede definirse como aquel en el que la empresa desarrolla una actividad concreta. Este concepto tan genérico presenta enormes dificultades para su aplicación en un sector en el que pueden emprenderse numerosas actividades, como es el caso de las comunicaciones electrónicas. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debe calibrar bastantes factores ligados al sector y a sus agentes para precisar los diferentes mercados relevantes: primero, el desarrollo tecnológico, ya que los avances técnicos pueden conducir a nuevas actividades, susceptibles de un análisis separado. En segundo lugar, el estado de las redes y la capacidad inversora de los operadores en nuevas infraestructuras. Y tercero, el nivel de demanda en diferentes servicios y la prestación del servicio a usuarios de características determinadas.
De acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, el mercado relevante incluye todos los productos o servicios que -en caso de un incremento relativo de precios- resultan suficientemente intercambiables o sustituibles entre sí, no sólo por sus características objetivas (idoneidad para satisfacer las necesidades constantes de los consumidores, precio o uso previsto), sino también por las condiciones Page 17 de competencia o la estructura de la oferta y demanda21. No forman parte del mismo mercado los productos o servicios que sólo son intercambiables entre sí de una forma limitada. La delimitación geográfica del mercado comprende un área en la cual las empresas afectadas ofertan sus servicios o productos bajo condiciones de competencia similares o suficientemente homogéneas22.
Conforme a las directrices de la Comisión Europea, la intercambiabilidad o sustituibilidad ha de proceder tanto de los que demandan servicios, como de aquellos que los ofrecen. En el primer caso, se utiliza para medir hasta qué punto los consumidores están dispuestos a sustituir el servicio o producto en cuestión por otros servicios o productos ante una eventual subida de precios23, mientras que en el segundo indica si unos proveedores distintos de los que ofertan el servicio o producto en cuestión cambiarían también inmediatamente o a corto plazo su línea de producción para ofrecer aquéllos sin costes adicionales significativos24.
Cuanta más capacidad exista para intercambiar productos por operadores que ofrecen y usuarios...
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