Ejecución de una operación de concentración econímica. Deber de notificación al servicio de defensa de la competencia

Páginas230-249

    Escrito de contestación a la demanda formulado el 17 de marzo de 2003 por don Ricardo Huesca Boadilla, Abogado del Estado Jefe ante la Audiencia Nacional.

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Hechos

Con carácter general, se admiten los del expediente administrativo y se niegan los alegados por la parte recurrente en sus diversos escritos y en la demanda, salvo que coincidan con aquéllos.

No obstante, consideramos preciso señalar que, si bien como afirma la actora en el hecho segundo.I de su demanda, el 18 de abril de 2002, la misma celebró dos contratos de compraventa de acciones con Banco «A» y Banco «B» por los que «D» adquirió una participación accionarial del 23,5 por 100 del capital social del Grupo «C», no es cierto que, como se afirma en el hecho segundo.II, en esa misma fecha, «D» comunicara dicha adquisición como hecho relevante a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sino que, como se refleja en el folio 2 del expediente, si bien, la comunicación lleva fecha del día 18 de abril, no se remitió por fax a esa Comisión (así consta en la parte superior izquierda de esa comunicación) hasta las 14,37 horas del día 19 de abril siguiente.

Ese mismo día 19 de abril, como refiere el hecho segundo.III de la demanda, a las 14,37 horas (así quedó reflejado, igualmente, en la parte superior izquierda del fax remitido), se envió por parte del Consejero- Secretario General de «D», copia de la comunicación del hecho relevante remitida a la CNMV al Servicio de Defensa de la Competencia (folio 1 del expediente).

Es importante que resaltemos estos hechos por lo que luego se dirá acerca de la consumación total de la operación, antes de realizarse esas Page 231 comunicaciones, con la celebración de una Junta General Ordinaria del «Grupo "C", S. A.» a las 12 horas del día 19 de abril, en el que se nombraron a siete Consejeros dominicales por parte del nuevo accionista «D», como así se refleja en el acta notarial obrante a los folios 1.559 y siguientes del expediente, en especial al folio 1.600.

Fundamentos de derecho

I. El presente recurso contencioso-administrativo impugna resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía, de fecha 4 de septiembre de 2002, por la que se impone a la actora una multa por importe de un millón de euros (1.000.000 euros) por infracción de lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia.

Dos son las cuestiones básicas suscitadas de adverso en su demanda, a saber:

  1. La improcedencia de la imputación a «D» de una infracción del artículo 15.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

  2. De forma subsidiaria, la improcedencia, por desproporcionada y excesiva, de la sanción impuesta.

A las alegaciones de la demanda nos oponemos en base a lo que sigue: 1.1 La actora considera, en primer término, que es improcedente la imputación a «D» de la infracción del artículo 15.2, en la medida en que no concurre en la misma un elemento esencial del tipo contenido en ese artículo 15.2, a saber, la ejecución de la operación, al haberse abstenido de intervenir en la gestión de «C» antes de obtener la correspondiente autorización administrativa, entendiendo que lo único que ha ocurrido es que se ha incumplido el deber de notificación previa contemplado en el artículo 15.1 de la Ley, incumplimiento que viene sancionado por el artículo 18.1 de la misma con multa de hasta 5.000.000 de pesetas a imponer por el Director del Servicio de Defensa de la Competencia.

Para razonar convenientemente su planteamiento hace una amplia argumentación acerca de la razón de ser de ambos supuestos entendiendo que la resolución impugnada confunde ambas infracciones al imputar, erróneamente, a «D» la infracción prevista para los supuestos de ejecución de una operación no autorizada y no la de falta de cumplimiento del deber de notificación que sería la procedente. A tal fin distingue entre la realización de una operación de concentración antes de ser notificada a las autoridades de Defensa de la Competencia (art. 15.1 en relación con el art. 18.1) y la ejecución de una operación de concentración antes de ser notificada y autorizada por esas autoridades (art. 15.2 en relación con el art. 18.4). Page 232

Pues bien, para oponernos a ese planteamiento y sin perjuicio de demostrar que la operación de concentración se ejecutó antes de ser notificada y autorizada por las autoridades competentes, por lo que, en todo caso, se produciría la infracción del artículo 15.2, es preciso que hagamos una interpretación sistemática de los preceptos aplicables teniendo en cuenta la evolución normativa sufrida a lo largo de estos últimos años por las normas aplicables, más en concreto, las sufridas por el capítulo II, Título I, de esa LDC, relativo a las concentraciones económicas, que nos va a dar una idea muy clara acerca de la voluntad del legislador sobre la conducta sancionada.

El texto originario de la Ley 16/1989, comenzaba el Título I, capítulo II (art. 14), señalando, de forma harto tímida, que todo proyecto u operación de concentración de empresas o de toma de control de una o varias empresas por parte de otra persona, empresa o grupo de empresas, siempre que afecte o pueda afectar al mercado español y especialmente mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio, podrá ser remitido por el Ministro de Economía y Hacienda al TDC para su informe cuando se diera alguna de las circunstancias que detalla y, que con algunos matices, que afectan a la cifra de volumen de ventas, extremo no discutido en esta litis, al ser evidente la consideración de la operación realizada como una concentración económica incardinable en ese artículo, se mantienen en la actualidad.

Por su parte el artículo 15.1 de ese mismo texto originario de la Ley 16/1989, indicaba que, «todo proyecto u operación de concentración de empresas o de toma de control podrá ser notificado voluntariamente al Servicio de Defensa de la Competencia por una o varias de las empresas partícipes, previamente o hasta tres meses después de su realización». Nada que ver, como veremos, con la obligada notificación previa a la realización de la operación, establecida por normas posteriores.

En lógica concordancia con esa voluntariedad en la notificación de la operación, la única sanción prevista en esa Ley era la derivada del incumplimiento de lo ordenado por el Gobierno, en aplicación del artículo 17, resolviendo el expediente incoado al efecto por el TDC, y que podía determinar la imposición, a cada una de las empresas afectadas, de una multa de hasta el 10 por 100 de su respectivo volumen de ventas (art.18).

El Decreto-Ley 6/1999, de 16 de abril, modifica, íntegramente, ese capítulo II del Título I, introduciendo, como reza su preámbulo, una serie de instrumentos para un mayor control de las operaciones de concentración entre empresas y una mayor eficacia del mismo. En concreto se establece, de la forma que vamos a ver ahora, la notificación obligatoria para aquellas empresas que superen determinados umbrales, al tiempo que se prevé la terminación convencional del procedimiento para flexibilizarlo.

De esta forma, el artículo 14 ya establece que todo proyecto u operación de concentración económica de empresas deberá ser notificado al Servicio de Defensa de la Competencia, por una o varias empresas, Page 233 cuando se den las circunstancias que detalla (destaca la elevación del volumen de ventas global a 40.000 millones de pesetas).

Sobre esa base, el artículo 15.1 señala ya que, «la notificación de las operaciones de concentración que entren en el ámbito de aplicación del artículo 14 de la presente Ley deberá presentarse en el Servicio de Defensa de la Competencia previamente a la realización de la operación o hasta un mes después de la fecha de conclusión del acuerdo de concentración. La notificación previa no implicará la suspensión de la ejecución de la operación antes de su autorización expresa o tácita, aunque, en todo caso, dicha operación quedará sujeta a lo dispuesto en el artículo 17». El apartado segundo añade, lo cual tiene también su importancia, que, «el hecho de la notificación será público».

El artículo 15 bis.4 relativo a la remisión de expedientes al Tribunal y autorización tácita, nos indica que «en el caso de que un proyecto u operación de concentración entre empresas que supera los umbrales establecidos en el artículo 14 de la presente Ley no hubiese sido notificado al Servicio, éste, de oficio, podrá requerir a las empresas para que efectúen la correspondiente notificación en un plazo no superior a veinte días a contar desde la recepción del requerimiento. Transcurrido dicho plazo sin haber sido presentada la notificación, el Director del Servicio, oídas las partes, podrá imponer la sanción prevista en el apartado 2 del artículo 18 de esta Ley».

De lo expuesto se deduce claramente la obligación de notificación, previa a la realización de la operación o hasta un mes después de la fecha de conclusión del acuerdo de concentración, de todas las operaciones de concentración que entren en el ámbito de aplicación del artículo 14, y que, de no hacerse esa notificación previa o dentro del mes de su conclusión del proyecto u operación de concentración, el Servicio puede requerir a las empresas (lo que aquí ocurrió, tras conocerse la ejecución de la operación) para que efectúen la misma en un plazo no superior a veinte días, pudiendo, en caso de no presentarse en plazo la notificación, imponer a las empresas la multa coercitiva prevista, por cada día de retraso, en el artículo 18.2 de la Ley.

Ese artículo 18, se ve igualmente modificado, en línea con la reforma introducida, previéndose, en primer lugar, una multa de hasta 5.000.000 de pesetas por la falta de cumplimiento del deber de notificación (previo o dentro del mes siguiente a la conclusión del acuerdo) (ap. 1), en segundo lugar, las multas coercitivas por retraso en la notificación después de ser requerido por el...

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