Responsabilidad penal omisiva del fabricante o productor por los dañosa la salud derivados de productos introducidos correctamente en el mercado

AutorCarmen Juanatey Dorado
CargoProfesora Titular de Derecho Penal Universidad de Alicante
Páginas53-75

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Este trabajo se inscribe en el marco del desarrollo del Proyecto I+D del Ministerio de Ciencia y Tecnología titulado "Responsabilidad penal por la producción y comercialización de productos defectuosos. Especial referencia a los delitos contra la salud publica: fraudes alimentarios nocivos" (Ref.: BJU2001-2873), en el que interviene un grupo de profesores españoles e italianos de Derecho penal y Derecho administrativo bajo la dirección del Dr. D. Javier Boix Reig, Catedrático de Derecho penal de la Universitat de Valencia.

I Introducción

La problemática de la responsabilidad penal por el producto ha sido objeto de una intensa atención por parte de la doctrina en los últimos años. En este trabajo me voy a centrar en el análisis de un aspecto concreto de ese problema general: la posible responsabilidad penal del fabricante o productor 1 que una vez que han introducido el producto Page 54 correctamente en el mercado, esto es, conforme a deber (ha pasado los controles previos establecidos y cumple los requisitos legales), con posterioridad, llega a su conocimiento que esta provocando daños en la salud (o existe una fuerte sospecha de ello), y decide no hacer nada, ni lo retira del mercado, ni informa al consumidor de la situación.

La cuestión central en estos supuestos radica en la determinación de si cabe o no exigir responsabilidad penal a los productores o fabricantes que introdujeron el producto correctamente en el mercado o si solo cabria exigir, en su caso, responsabilidad civil. Y, en el supuesto de aceptar la existencia de responsabilidad penal, el problema seria concretar si tales conductas serían constitutivas de un delito de omisión pura (que en nuestro Derecho se podría castigar con arreglo a lo dispuesto en el art. 195.3 CP) o de un delito de omisión impropia o comisión por omisión (en cuyo caso, le serían imputables los daños a la vida o a la salud derivados del use del producto defectuoso).

Esta problemática específica se planteó, por citar algunos ejemplos paradigmáticos, en los casos "Lederspray" (spray para el cuero) y "Degussa S. A." (un controvertido material usado para empastes dentales), en Alemania. Estos casos llegaron a conocimiento de los tribunales dando lugar a sendas resoluciones judiciales que, a su vez, provocaron un interesante debate doctrinal, sobre todo el primero de ellos, en los que se puso de manifiesto la complejidad del problema y las diferentes posiciones que se apuntan en la doctrina y en la jurisprudencia para la resolución de estos casos 2.

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Podría decirse que la dificultad a la hora de aportar una solución satisfactoria a estos supuestos procede del hecho de que estamos ante supuestos omisivos y, como ha señalado Gimbernat, "si por algo se caracteriza la moderna dogmática de los delitos de omisión es porque, por una parte, no hay acuerdo ni sobre el contenido ni sobre la extensión de cada una de las fuentes de las posiciones de garante, y porque, por otra parte y a su vez, los distintos criterios tienen contornos difusos y entremezclados, sin que sea siempre fácil distinguir dónde comienza uno y dónde termina otro" 3.

Pues bien, sin perder de vista esta complejidad de partida, a continuación tratare de analizar los diferentes argumentos que, en mi opinión, permitirían defender la responsabilidad en comisión por omisión del productor o fabricante en los casos que estamos tratando, sin perjuicio de las singularidades que pueda presentar cada caso especifico. Desde mi punto de vista, uno de los problemas más complejos con los que uno se enfrenta a la hora de imputar responsabilidad penal por la realización de hechos omisivos es la enorme dificultad de dar soluciones abstractas que acojan todas y cada una de las peculiaridades que pueden presentar los supuestos prácticos concretos 4. Se trata, en realidad, de un problema general del Derecho penal, pero que se manifiesta de manera muy especial en el ámbito de la omisión. Por eso mi pretensión aquí es meramente la de tratar de aportar una serie Page 56 de razones que permitirían, en principio, fundamentar una omisión impropia, sin perjuicio de que puedan presentarse hechos específicos para los que la solución más adecuada pudiera, en su caso, ser otra. Quisiera advertir, no obstante, que no se trata de un análisis exhaustivo, sino de una primera aproximación al problema del que pretendo ocuparme con más profundidad en un futuro, espero que próximo. No entrare, pues, en cuestiones dogmáticas tales como la causalidad, la autoría, o el límite temporal de la responsabilidad, que exceden con mucho los limites de este trabajo 5.

II La posición de garante del productor o fabricante

En este apartado me ocupare de los diferentes argumentos a favor de aceptar la posición de garante del productor o fabricante y la posible imputación a los mismos de los resultados lesivos en comisión por omisión, siempre que se de la equivalencia según el sentido de la ley que requiere la legislación española (art. 11 CP). Para ello, me serviré de las diferentes posiciones doctrinales que se han ido desarrollando con ocasión de algunos de esos famosos casos que cite anteriormente.

1. La "injerencia" como fuente de posición de garante y el alcance de este criterio

El primer problema con el que uno ha de enfrentarse en estos supuestos es el de la injerencia como fuente de posición de garante y el del alcance de este criterio 6.

En el Derecho español, el artículo 11 CP prevé expresamente: "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga según el sentido del texto de la Ley a su causación. A tal efecto, se equipara la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica Page 57 obligación legal o contractual de actuar b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Esto es, nuestra legislación ha acogido de forma expresa la idea de la injerencia como fundamentadora de la responsabilidad penal en comisión por omisión, a pesar de los reparos que la mayoría de nuestra doctrina venia oponiendo a su introducción.

En principio, podría entenderse que, de acuerdo con lo dispuesto en este precepto, el que mediante un hacer precedente crea un peligro de lesión para un bien jurídico estará obligado a tratar de evitar que ese riesgo se transforme en lesión; de tal manera que, si el sujeto omite evitar la lesión típica en la que desemboca el curso causal puesto en marcha por su actuar precedente, responderá de esa lesión como si la hubiese causado mediante un hacer positivo 7. Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que esta fórmula legal -expresada de forma tan amplia- debe ser interpretada restrictivamente a fin de mantenerla dentro de ciertos límites razonables y evitar que pueda convertirse en fundamento de responsabilidad criminal en comisión por omisión de todos los posibles resultados conectados causalmente con ese actuar precedente.

Así, en la doctrina penal se han ido formulando interpretaciones restrictivas a fin de eludir la excesiva amplitud de la idea de la injerencia. Pero no existe en esta cuestión unidad de criterio, sino que las opiniones son muchas y muy variadas, en función de los diversos casos que pueden plantearse 8.

No obstante, un criterio que se ha ido imponiendo en la doctrina alemana y que ha sido acogido también en la española es que la acción Page 58 previa creadora del riesgo para poder fundamentar una responsabilidad por injerencia tiene que ser contraria a deber (para algunos, el resultado desaprobado debe ser por lo menos objetivamente previsible para los destinatarios de la norma y evitable mediante un comportamiento conforme a la norma; de lo contrario no se puede hablar de infracción del deber). Esto es, sólo cuando ese actuar precedente sea contrario a Derecho seria admisible la injerencia 9. De acuerdo con esta opinión, en el caso que estamos analizando no seria posible hablar de esta fuente de posición de garante en el sentido expresado en el artículo 11 b) CP, dado que el productor o fabricante han introducido el producto correctamente en el mercado. En consecuencia, no cabria imputar los resultados lesivos en comisión por omisión.

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Desde mi punto de vista, sin embargo, ese criterio debería ser matizado: ni todo actuar precedente peligroso contrario a deber, por si solo, permitiría fundamentar una posición de garante, ni el hecho de que la creación previa del riesgo sea conforme a deber puede, sin atender a más consideraciones, cerrar la posibilidad de imputar los posibles resultados que del mismo se deriven a título de comisión por omisión 10. La creación previa del riesgo para el bien jurídico constituye un elemento claramente relevante, si bien no determinante 11.

En mi opinión, en el Derecho español, quien con su actuar precedente fortuito -conforme a deber- crea un peligro para un bien jurídico y omite evitar que ese riesgo se transforme en lesión, responderá, en principio, por un delito de omisión del deber de socorro del Page 60 artículo 195.3, párrafo primero, salvo que concurran otros elementos que permitan afirmar que el actuar precedente da lugar a un deber de evitar el resultado típico, cuyo incumplimiento es ?equivalente", según el sentido de la ley, a la producción del mismo por medio de un comportamiento activo; esto es, que se den determinadas condiciones que permitan fundamentar una omisión impropia y, en consecuencia, la imputación de los resultados lesivos como si se hubiesen causado...

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