El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht (BVerfG)
| Autor | Francisco Fernández Segado |
| Páginas | 1075-1120 |
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“Die Bundesrepublik Deutschland ist (...) nicht nur eine stabile Demokratie, sondern auch ein stabiler, wehrhafter Rechtsstaat geworden” (La República Fede-
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ral Alemana no sólo es una democracia estable, sino que ha llegado a ser también un Estado de Derecho capaz de defenderse). Es ésta una de las conclusiones con las que Scholz finaliza un trabajo1realizado con ocasión del cincuentenario del Tribunal Constitucional Federal (BVerfG), en el que trata de dar respuesta al sugestivo interrogante de si el Tribunal es un guardián de la Constitución (“Hüter der Verfassung”) o un legislador sustituto (“Ersatzgesetzgeber”). Tal reflexión nos parece muy pertinente para empezar el estudio de la fiscalización llevada a cabo en Alemania, en sede constitucional, de las omisiones legislativas, por cuanto la evolución seguida al efecto por la jurisprudencia del BVerfG creemos que es un excelente ejemplo de la búsqueda de fórmulas con las que tratar de dar una respuesta jurídica, demandada por el Estado de Derecho, a cuyo través poder hacer frente a un problema de más que notable trascendencia constitucional como es el de las lesiones de derechos fundamentales resultantes de las omisiones del legislador.
El Tribunal Constitucional iba a partir de una posición contraria a la fiscalización de las omisiones legislativas, careciendo además de un instrumental adecuado con el que hacerles frente, no obstante lo cual, progresivamente, iba a ir modulando su posición, primero, admitiendo el recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) como vía procesal adecuada para hacer frente a las omisiones del legislador vulneradoras de derechos fundamentales del recurrente, recurso que más tarde iba asimismo a admitirse frente a las sentencias de los órganos jurisdiccionales superiores lesivas de derechos, de resultas, básicamente, de la inexistencia de normas legislativas que diesen plena eficacia a determinadas disposiciones constitucionales. Finalmente, no obstante la específica previsión del art. 100.1 de Ley Fundamental (Grundgesetz, GG)2, el BVerfG ha reconocido la posibilidad de un control concreto incidental de las omisiones del legislador. Es por todo ello por lo que se ha podido afirmar, con evidente razón, que el caso alemán es un buen ejemplo de cómo superar objeciones de tipo procesal para proporcionar a los ciudadanos protección jurisdiccional en supuestos de omisión inconstitucional3.
El análisis del control de las omisiones del poder legislativo por el Bundesverfassungsgericht exige atender a dos cuestiones diferenciadas: la primera de ellas es la del instrumento procesal utilizado para hacerles jurídicamente frente; la segunda, la de las técnicas decisorias a las que el BVerfG ha recurrido para pronunciarse en relación al control de las omisiones del legislador.
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El art. 92 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal (Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, BVerfGG)4, al contemplar la fundamentación de la queja (“der Begründung der Beschwerde”), esto es, del recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde), exige que se especifique el derecho presuntamente vulnerado y la acción u omisión de los órganos o autoridad (“die Handlung oder Unterlassung des Organs oder der Behörde”) por la que se sienta lesionado el recurrente. Quiere ello decir, que a diferencia de lo que se prevé respecto del control normativo abstracto y concreto o incidental, en el recurso de queja se alude de modo específico a la posible lesión de derechos derivada de una omisión. Más aún, el art. 95.1 BVerfGG determina, que si se estimare el recurso de queja constitucional, se hará constar en la resolución (“in der Entscheidung”) qué prescripción de la Ley Fundamental (“welche Vorschrift der Grundgesetzes”) y a través de qué acción u omisión (“und durch welche Handlung oder Unterlassung”) han sido violados. Tal norma no hace sino corroborar lo anteriormente dicho: también por intermedio de una omisión puede conculcarse la Grundgesetz, particularmente en lo que a los derechos fundamentales atañe.
La doctrina, ya a los pocos años de vida del Tribunal, se ocupaba con cierto detalle de la cuestión de la admisibilidad de los recursos de queja frente a lesiones de derechos fundamentales resultantes de omisiones del legislador5, suscitán-dose como tema estrechamente conexo con el precedente, el de la posibilidad de configurar un derecho público subjetivo a un comportamiento activo del legislador, derecho, por lo general, siempre rechazado. Kalkbrenner se plantearía asimismo la cuestión de las omisiones del poder reglamentario (“Unterlassen des Verordnungsgebers”)6, o lo que es igual, si cabía una coercibilidad para dictar este tipo de normas reglamentarias (“derErzwingbarkeit der Erlassen einer solchen Verordnung”) en aquellos casos en que hubiera una violación (por omisión) de derechos fundamentales. A su juicio, era una opinión reconocida, que el individuo, a través del instituto del recurso de queja constitucional (equivalente a nuestro recurso de amparo constitucional), podía buscar una actuación del poder reglamentario (“ein Handeln des Verordnungsgebers”).
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También en los años sesenta, Denninger, aún admitiendo el cauce del recurso de queja constitucional para combatir las omisiones del legislador vulneradoras de un derecho fundamental, se inclinaba a favor de ciertas cautelas para que el BVerfG pudiera constatar de modo efectivo la existencia de una violación constitucional. La comprobación de una lesión constitucional a través de la omisión (“Bei der Feststellung einer Verfassungsverletzung durch Unterlassen”) –razonaba Denninger7– se ha de tomar en consideración de forma seria en razón de la libertad dispositiva de los legisladores (“der gesetzgeberischen Dispositions-freiheit”), del carácter político de la formación de la voluntad (“den politischen Charakter der Willensbildung”) y, en muchos casos, también de resultas del carácter programático de los mandatos constitucionales (“den Plancharakter der Verfassungsauftrages”).
Incluso un autor como Friesenhahn, que en el bien conocido e importante Coloquio Internacional de Heidelberg sobre la justicia constitucional celebrado en 1961, se mostraba, por principio, contrario a que un recurso de queja constitucional contra una omisión del legislador pudiera ser tomado en consideración8, de inmediato matizaba su opinión al razonar que, a la vista de que la Grundgesetz da al legislador el encargo de dictar determinadas leyes, conectadas con el principio del Estado social (“Sozialstaatsprinzips”), como, por ejemplo, el art. 33.5 GG, que encomienda al legislador la regulación del régimen jurídico de la función pública (“das Recht des öffentlichen Dienstes”) con respeto a los principios tradicionales de la profesión funcionarial (“der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums”), una omisión del legislador que violara el principio de igualdad o los principios tradicionales del empleo público, podía ser hecha valer a través del Verfassungsbeschwerde9. Friesenhahn admitía finalmente, que el BVerfG había compendiado su opinión (“seine Auffassung”) al respecto en el siguiente axioma (“Leitsatz”): “Si el legislador realiza tan sólo parcialmenter la tarea de promulgar unas determinadas leyes, a consecuencia de una interpretación inexacta de la Ley Fundamental (“unrichtiger Auslegung des Grundgesetzes”) y viola, a través de la no consideración de todas las circunstancias (“durch die Nichtberücksichtigung”), los derechos fundamentales del art. 3º GG de determinados sectores de la población (“eines bestimmten Bevölkerungskreises Grundrechte aus Art. 3 GG”), puede ser interpuesto contra su omisión un recurso de queja constitucional”10. En definitiva, Friesenhahn, que, recordémoslo, fue Juez del Tribunal Constitucional Federal, compendiaba el criterio al respecto del propio Tribunal en la posición proclive de éste a conocer, a través de un recurso de queja constitucional, de las que
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casi un decenio antes otro Juez constitucional, Wessel11, había tildado de relatives Unterlassen (omisiones relativas), contraponiéndolas a las absolutes Unterlassen des Gesetzgebers. No era una posición la suya especialmente novedosa.
Al analizar los diversos aspectos del Verfassungsbeschwerde frente a las omisiones del legislador, la doctrina no ha parecido albergar la más mínima duda acerca de la obligatoriedad que para el poder legislativo tiene el cumplimiento de una sentencia constitucional en la que se constate la inconstitucionalidad resultante de una omisión. Una decisión dictada en sede constitucional en el marco de un recurso de queja constitucional –escribe Schenke en un amplio estudio sobre las garantías jurídicas frente a las omisiones de normas jurídicas12– obliga al legislador a través de la realización de la ley (“durch Vornahme des Gesetzes”) a eliminar las omisiones inconstitucionales.
En fin, por aludir a algún otro problema que se ha suscitado en torno al tema que nos ocupa, la doctrina se ha planteado la cuestión de la vigencia del principio de la subsidiariedad del recurso de queja en los supuestos de omisión de normas. Como es bien sabido, y constituye jurisprudencia muy reiterada, el recurso de queja constitucional no es un recurso...
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