Del «Código Olivencia» a la aplicación de la Ley de Transparencia (Un balance provisional -y decepcionante- sobre la reforma del «gobierno corporativo» en las sociedades cotizadas españolas)

AutorRecalde Castells, Andrés
Páginas1861-1904
I Algunas claves sobre la evolución del régimen del «gobierno corporativo» en españa
1. Reglas legales y autonomía privada en el derecho español de sociedades de capital

Como es ampliamente aceptado, el régimen español de las sociedades anónimas se corresponde con el sistema de «disposiciones normativas», que, por otro lado, se encuentra extendido de forma generalizada en Europa desde principios del siglo XX. La normativa reguladora de este tipo societario se sustenta sobre unas reglas fundamentales que tienen carácter imperativo. La libertad de pactos se limita de forma mucho más intensa que en los contratos de cambio, por un lado, por la autonomía patrimonial de la sociedad anónima (el patrimonio de los socios no responde de las deudas sociales y el patrimonio de la sociedad no queda afecto a la satisfacción de las deudas de los socios); en segundo lugar por la necesidad de proteger a la minoría como consecuencia de su estructura corporativa (con la consiguiente diferenciación de órganos y la toma de decisiones por la mayoría con vinculación para la minoría); en fin, por las implicaciones de las empresas organizadas como sociedad anónima sobre un amplio conjunto de intereses externos a ella 1

El modelo básico lo ofrece el Derecho alemán y, en particular, su vigente Ley de sociedades por acciones de 1967 en la que se indica que los estatutos no se pueden desviar de los preceptos de esta Ley salvo cuando ésta lo autorice expresamente (§ 23.V AktG) 2. Aun en ausencia de una similar previsión, en la mayor parte de los países de nuestro entorno 3">existe un cierto consenso sobre la vigencia de estos fundamentos, sin perjuicio de las especialidades de cada ordenamiento en relación con la concesión de un mayor o menor margen a la autonomía privada en cada concreto supuesto o de la intensidad que hayan tenido las tendencias desregulatorias de los últimos tiempos

También en el Derecho español de sociedades anónimas, durante la década de los noventa y en los primeros años del nuevo siglo se aprueban reformas de carácter tópico y fragmentario que incidirán en una línea liberalizadora

Su objetivo declarado era superar algunos de los obstáculos o trabas que comportaba el Derecho vigente hasta ese momento al funcionamiento de las sociedades cotizadas 4. No obstante, permanecen las bases del modelo, a pesar de la erosión que sufren los principios tradicionales

En 2002 la subsección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación aprobó un borrador de Anteproyecto de Ley General de Sociedades Mercantiles, que habría supuesto la modernización del Derecho español de sociedades y, en especial, de sociedades anónimas sin alterar los fundamentos del sistema de disposiciones normativas. No obstante, este texto se encontró con un fuerte rechazo de algunos sectores económicos y políticos, por lo que fue relegado y, al parecer, hoy por hoy, olvidado

Sin embargo, el modelo sería puesto radicalmente en cuestión por un sector de la doctrina española, invocando e importando construcciones elaboradas en el ámbito económico y jurídico estadounidense. En efecto, aunque se trataba de páginas escritas en relación con el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada, también eran referibles a la sociedad anónima las observaciones con las que PAZ-ARES 5">criticaba el que calificaba como «paradigma institucional» al que respondería el Derecho europeo regulador de los tipos societarios de estructura corporativa. En su opinión, este modelo reflejaría múltiples prejuicios con los que el legislador y la doctrina mercantilista habrían venido encarando el Derecho de sociedades y, en particular, las sociedades de capital con el objetivo de restringir la libertad de pactos. Entre las claves de este tradicional «modo de entender el Derecho de sociedades» se encontraría alguna tan espuria como el «elitismo jurídico» del legislador y de una doctrina, que pretenden ser los únicos capaces de conocer el entramado normativo de este tipo de sociedades sobre la base de su complejidad técnica, su sofisticación o la repercusión sobre múltiples intereses de gran relieve. Frente a ello, el reconocimiento en el Derecho de sociedades de mayores márgenes de libertad se justificaría, por un lado, en un argumento de lege lata, como es la ausencia en el Derecho español de una norma equivalente al precepto de la ley alemana que antes se citó. Pero, sobre todo, su construcción teórica se apoya en una concepción diferente del Derecho de sociedades y, en particular, del régimen de la sociedad anónima. Según estas tesis las sociedades constituyen sólo un nexo de contratos o, por decirlo en sus propias palabras, «una forma de contratar perfectamente reconstruible en el ámbito de la contratación ordinaria» 6

Con la puesta en cuestión del modelo tradicional del Derecho de sociedades anónimas se relativiza la significación institucional de este tipo societario sin atender suficientemente a los argumentos y a las razones sobre los que se basó el sistema de «disposiciones normativas». Por otro lado, no puede desconocerse que en el Derecho español de sociedades anónimas está en vigor una norma que limita la libertad de cláusulas estatutarias al indicar que los pactos estatutarios no pueden oponerse a la Ley ni deben contradecir los «principios configuradores» de la sociedad anónima (art. 10 LSA), y que supera claramente los límites generales de la autonomía privada en los contratos (art. 1.255 del Código Civil) 7. En fin, tampoco puede admitirse directamente la concepción de la sociedad que la califica como un mero nexo de contratos. Es innegable que en numerosas ocasiones la sociedad anónima no se relaciona con terceros mediante contratos (al menos en el sentido en el que los juristas hemos entendido siempre la noción del contrato; otra cosa es, quizá lo que en una visión no técnico-jurídica entiendan por «contrato» los economistas) e, incluso, sólo de forma muy matizada la noción de contrato -al menos del paradigma de contrato contemplado en el Código Civil- serviría para explicar las relaciones de los socios entre sí o con la sociedad y sus órganos 8

Todo ello explica que hoy se siga entendiendo generalizadamente que en el Derecho de sociedades anónimas existe al menos un núcleo duro de normas inderogables: se trata, sobre todo, de las que tutelan a los terceros que se relacionan con la sociedad y a los accionistas que le aportan sus recursos financieros 9

De todas formas, aunque indudablemente el Derecho español se inserte en este modelo normativo de un Derecho básicamente imperativo, tampoco se puede despreciar el margen que la Ley deja a la libertad estatutaria. Incluso dentro del núcleo de las normas inderogables, estas lo son en todo caso de mínimos, es decir, siempre serían posibles los pactos estatutarios que reconocieran a acreedores y socios un nivel de tutela más intenso que el fijado en la Ley 10. A pesar ello, la práctica demuestra que las sociedades recurren muy poco a los espacios de autonomía que disfrutan a la hora de reforzar la protección de los intereses débiles 11

2. La evolución del derecho de sociedades en relación con la mejora del gobierno corporativo
  1. Sin embargo, sí que hay algo que en España ha cambiado radicalmente respecto de la tradicional forma de entender y de hacer el Derecho de sociedades. Durante los años noventa se recibe desde Estados Unidos el debate sobre la necesidad de mejorar el gobierno de las sociedades anónimas y, en particular, la organización de las sociedades anónimas cotizadas que tienen un accionariado amplio y disperso. Esta recepción se realiza a veces sin tener en cuenta que la estructura del tipo de sociedad anónima más extendido en la Bolsa española no se corresponde con el que caracteriza en la mayor parte de los casos a las empresas estadounidenses. En efecto, en estas últimas los déficits desde la perspectiva de la distribución del poder de decisión en la corporation se explican por la intensa separación entre el control sobre la sociedad (poder de decidir) que recae sobre unos pocos ejecutivos que dirigen la sociedad, y la propiedad que corresponde a miles de pequeños accionistas-inversores. Este conocido fenómeno genera el riesgo de que la sociedad se gestione sin suficiente supervisión. Un poder no sometido a controles siempre es peligroso; pero más lo será en las grandes empresas cuya actividad afecta a múltiples intereses, particulares y generales. Frente a ello, el tipo más habitual de sociedad cotizada española responde, más bien, a un modelo en el que el poder de decisión se ejerce realmente por un socio o por unos pocos accionistas que actúan coaligados mediante pactos parasociales o mediante otro tipo de acuerdos derivados de participaciones cruzadas que ostentan en diferentes sociedades. Cuando uno o varios socios dominan la sociedad, no es previsible que la gestión de los administradores se ejerza sin supervisión o fiscalización. Aquí los problemas que se suscitan son de otro orden: fundamentalmente de protección de los accionistas minoritarios frente al abuso del poder que disfruta la mayoría

    A pesar de estas diferencias estructurales, como consecuencia de la globalización de la economía, de la pretensión de las más importantes sociedades españolas...

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