Oferta de acceso al bucle de abonado

AutorDorronsoro Martín, Pablo
CargoAbogado del Estado en la Audiencia Nacional
Páginas173-211

Escrito de contestación a la demanda presentada por don Pablo Dorronsoro Martín, Abogado del Estado en la Audiencia Nacional

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Que dentro del plazo conferido al efecto, presenta escrito de contestación a la demanda, a la que se opone con base en los siguientes:

Hechos

Único. Los del expediente administrativo, oponiéndonos a los que de contrario contradigan los contenidos en él.

Conviene citar, a los efectos de centrar la cuestión objeto de debate, los siguientes:

  1. Con fecha 11 de noviembre de 2004, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó la Resolución por la que se puso fin al conflicto de acceso planteado por «XYZ Comunicaciones, S. L. U.», con «NNN, S. A. U.», en relación con su oferta de acceso al bucle de abonado. «Acordar la apertura de un período de información previa en relación con el posible incumplimiento por parte de “NNN, S. A. U.” de su Oferta de Acceso al Bucle de Abonado, trasladando al mismo el resto de actuaciones practicadas para su consideración».

  2. Con posterioridad a la apertura de dicho período de información previa se incorporaron las actuaciones relativas a la resolución de otros conflictos de acceso especificados en el apartado de «Antecedentes de Hecho» de la Resolución, desde 30 de diciembre de 2004 («ABC, S.C.A.») hasta 9 de junio de 2005 («DEF, S. A. U.»). La relación de los incumpli-Page 174mientos que de esos expedientes se deriva se desarrolla en el fundamento

    séptimo

    de esta contestación.

  3. Con fecha 10 de marzo de 2005, «NNN, S. A. U.», presenta su solicitud inicial para quedar exonerada de las penalizaciones por retrasos previstas en la OBA (DT 2005/511).

  4. En fecha 9 de junio de 2005 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó una Resolución (Documento 10 del expediente) por la que se acordaba la apertura de un expediente sancionador contra NNN.

  5. En el curso del procedimiento, pormenorizadamente relatado el apartado de «Antecedentes de Hecho» de la Resolución impugnada, y tras la práctica de la prueba solicitada por la parte (25 de abril de 2006), se incorporaron los informes de las Direcciones de Análisis Económico y Mercados, Asesoría Jurídica e Internacional (documentos 35, 36 y 40) y con fecha 25 de mayo de 2006 el Consejo de la Comisión acordó ampliar en seis meses más el plazo máximo de resolución y notificación del expediente.

  6. Tras los trámites oportunos, con fecha 19 de septiembre de 2006, la Instructora del expediente redactó la correspondiente propuesta de resolución, que tras el trámite de alegaciones de la hoy recurrente dio lugar a la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de noviembre de 2006.

Fundamentos de derecho

Previo. Objeto del recurso y Pretensiones del recurrente.

Constituye el objeto del recurso la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de noviembre de 2006, por la que se resuelve el Expediente Sancionador RO 2004/1811, por la que se declara responsable a la mercantil «NNN, S. A. U.» (en adelante, NNN) de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y le impone una sanción por importe de 20 millones de euros.

La parte recurrente solicita la nulidad de la resolución impugnada por diversos motivos, que pueden ser sintetizados, siguiendo su propio escrito de demanda, en los siguientes:

a) Caducidad del expediente administrativo, por considerar que el acuerdo de ampliación de plazos de fecha 25 de mayo de 2006 es contrario al artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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b) Vulneración del principio de la presunción de inocencia, por considerar la actora que los hechos imputados a NNN están insuficientemente probados, en especial en lo relativo al incumplimiento generalizado de las obligaciones de NNN.

c) Nulidad por infracción del artículo 25.1 de la CE y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al considerar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) está sancionando conductas previamente no tipificadas, al no existir incumplimiento alguno de Resolución de la CMT. Considera la actora que la Oferta de Acceso al Bucle del Abonado (OBA) es una mera oferta contractual que da lugar a relaciones contractuales privadas entre los operadores, de manera que el incumplimiento de estos contratos es cuestión estrictamente privada y desligada del ámbito competencial de la CMT.

d) Falta de culpabilidad de NNN, al considerar la actora probado que la mercantil no ha tenido voluntad alguna de incumplir las resoluciones de la CMT, sino que por el contrario ha desarrollado todo el esfuerzo exigible para su cumplimiento.

e) Falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, que se considera excesiva por existir, según la parte recurrente, determinadas circunstancias atenuantes y por la, según ella, incorrecta determinación de la «rama de actividad afectada».

Por el contrario, considera la Abogacía del Estado que la resolución impugnada es plenamente conforme a Derecho, por lo que no cabe sino su confirmación por la Sala.

I. Contestación a la demanda

Con carácter previo al estudio de las diversas cuestiones planteadas, conviene hacer una serie de precisiones en relación con la estructura y objeto de la presente contestación de la demanda.

Fácilmente puede observarse, por el volumen de la resolución impugnada, el carácter exhaustivo de la misma en relación con las alegaciones vertidas en los trámites correspondientes del procedimiento por la mercantil recurrente. Muchas de tales alegaciones son reiteradas en esta fase jurisdiccional, en la también amplia demanda presentada ante la Sala.

No es útil, procedente, ni ayuda a la clarificación del proceso la mera reiteración mecánica de la sólida fundamentación de la Resolución de 16 de noviembre de 2006, por lo que en la presente contestación a la demanda la Abogacía del Estado tratará de incidir exclusivamente en aquellos puntos que o bien resultan imprescindibles para la coherencia del debate planteado, o surgen en esta fase como relevantes por la argumentación esgrimida de contrario en el escrito de demanda. En todo lo demás, y,Page 176especialmente, en la pormenorizada relación y descripción de los hechos típicos, procede atender a los términos de la Resolución de continua cita aquí.

La presente contestación a la demanda, girará, por tanto, alrededor de los siguientes puntos, que por otro lado, y pese a la especialidad del asunto en cuestión, son básicamente los mismos que atañen a cualquier procedimiento administrativo sancionador:

  1. En cuanto al procedimiento administrativo (Fundamentos Jurídicos segundo a cuarto)

    1. Conformidad a derecho del procedimiento sancionador.

    2. Inexistencia de caducidad en el procedimiento.

    3. Alegaciones referidas a la presunta vulneración del artículo 24 CE.

  2. En cuanto a la sanción impuesta

    1. Cuestiones relativas a las Resoluciones infringidas: carácter y contenido obligatorio de las mismas (Fundamentos Jurídicos quinto y sexto).

    2. Hechos acreditados atribuidos a NNN: incumplimiento generalizado (FJ séptimo).

    3. Tipificación correcta (Fundamento Jurídico octavo).

    4. Culpabilidad e intencionalidad (Fundamentos Jurídicos noveno, décimo y undécimo).

    5. Importancia del daño causado y situación económica del infractor (FJ duodécimo).

    6. Sanción impuesta: determinación de la rama de actividad (FJ decimotercero).

    7. El Fundamento Jurídico decimocuarto recoge la conclusión de los anteriores: la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada.

    II. Procedimiento sancionador: conformidad a Derecho

    El ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración se encuentra regulado en los artículos 127 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en su reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por RD 1398/1993, de 4 de agosto.

    El artículo 3.º de este último señala que:

    1. El procedimiento se desarrollará de acuerdo con el principio de acceso permanente. A estos efectos, en cualquier momento del procedimiento, los interesados tienen derecho a conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en el mismo.

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    2. Asimismo, y con anterioridad al trámite de audiencia, los interesados podrán formular alegaciones y aportar los documentos que estimen convenientes.

    3. El acceso a los documentos que obren en los expedientes sancionadores ya concluidos se regirá por lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

    4. Con objeto de garantizar la transparencia en el procedimiento, la defensa del imputado y la de los intereses de otros posibles afectados, así como la eficacia de la propia Administración, cada procedimiento sancionador que se tramite se formalizará sistemáticamente, incorporando suce- siva y ordenadamente los documentos, testimonios, actuaciones, actos administrativos, notificaciones y demás diligencias que vayan apareciendo o se vayan realizando. El procedimiento así formalizado se custodiará bajo la responsabilidad del órgano competente en cada fase del procedimiento hasta el momento de la remisión de la propuesta de resolución al órgano correspondiente para resolver, quien se hará cargo del mismo y de su continuación hasta el archivo definitivo de las actuaciones.

    Fácilmente puede comprobarse el respeto escrupuloso que la CMT ha empleado en la tramitación del presente expediente sancionador, tanto en lo relativo al acceso y a los numerosos trámites de alegaciones de los que ha dispuesto el recurrente...

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