¿La ofensividad es un principio codificable?
| Autor | Giovanni Fiandaca |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Universidad de Palermo |
| Páginas | 143-161 |
Page 145
1. Como es evidente, el tema de la ofensividad asume un rol central en una perspectiva recodificadora. Y esto bajo diversos perfiles. En efecto, no está solamente en cuestión únicamente la oportunidad de la elección si codificar expresamente o no el correlativo principio. Más a priori, la ofensividad continúa haciendo las veces -especial-mente en el contexto penal italiano, en cuyo ámbito el concepto ha recibido una elaboración original- de parámetro que reclama y presupone una bien conocida concepción de fondo del derecho penal y, por consiguiente, del delito. En pocas palabras, se trata de la concepción que reconoce, en primer momento, un instrumento de tutela de bienes jurídicos, y consecuentemente, en segundo lugar, un hecho que los lesiona o pone en peligro.
Según el sentido común de nosotros los penalistas italianos, la concepción en mención continúa pareciendo tranquilizante por razones fácilmente intuibles: ésta evoca un derecho penal de ascendencia iluminista-liberal, de orientación preponderantemente objetivista e inspirado aún en la idea de la extrema ratio.
Todo esto en línea teórica. Sabemos bien que en la realidad las cosas no son así de simples, pero quizás no estemos dispuestos a admitirlo después de todo (una difusa tendencia al «desplazamiento» sirve, en efecto, para preservar la tranquilizante función ideológica de la concepción misma).
En efecto, la experiencia legislativa de los últimos años -por otra parte mucho más allá de nuestras fronteras nacionales- demuestra que el topos del bien jurídico se presta a ser utilizado, más que como función crítico-delimitativa de la punibilidad, como criterio extensivo del área de lo penalmente relevante: el bien jurídico como una especie
Page 146
de «lobo vestido de cordero»1. Ésta es, por otra parte, una tendencia muy conocida, y no es éste el momento para indagar de manera profunda las causas de ello.
Más bien, me limito aquí a tratar un problema que puede quizás parecer excesivamente teórico. Es decir me pregunto si, al momento de poner mente y mano a una escritura del sistema codicista, no es oportuno reanimar un debate sobre la persistente validez de la idea de bien jurídico como engranaje en torno al cual se continúa haciendo rotar hoy la concepción de fondo del derecho penal.
2. La Comisión Grosso, por su parte, cumple una elección de campo de persistente anclaje a la concepción en mención. Tal elección se deduce, por lo menos implícitamente, de la propuesta de codificar el principio de ofensividad en directa referencia al bien jurídico agredido por el hecho criminal.
En el art. 2 del articulado, bajo la rúbrica «aplicación de la ley penal», está contenido un 2° inciso que, en efecto, establece: «Las normas incriminatorias no se aplican a los hechos que no determinan una ofensa del bien jurídico».
¿Cuál es el alcance efectivo de este inciso, más allá de su significado literal?
Comencemos por el examen de la ponencia ilustrativa, precisamente en el punto en el que se esclarece el motivo de la colocación de la disposición antedicha bajo la rúbrica de la aplicación de la ley penal: según las intenciones de los integrantes de la comisión, tal elección, en lugar de aquélla que asume la ofensividad como principio autónomo, tendría la ventaja de mantener la relevancia de la ofensividad misma «dentro de los confines de la interpretación», como manera de «superar las excesivas tensiones con el principio de legalidad que una ubicación distinta habría arriesgado determinar».
Page 147
Así, la lectura de este segmento, si por un lado deja trasparentar la plena conciencia -y no habría podido, no obstante, ser de modo distinto- del carácter polidimensional del principio de ofensividad, y por lo tanto de su aptitud para asumir relevancia en diversos planos, no resulta sin embargo tan convincente como para disipar la ambigüedad del alcance objetivo de la propuesta normativa. No bastan, en efecto, las intenciones de los proponentes para conferir exclusivo valor hermenéutico a un principio que, así como el formulado en el articulado, suscita en realidad -como veremos- no pocas reservas.
3. No es ésta la sede para reafrontar en términos exhaustivos todos los perfiles y todos los giros del tema que nos ocupa. Es suficiente limitar el discurso a los aspectos fundamentales, comenzando por la distinción de los dos posibles planos o niveles de operatividad del principio de ofensividad: es decir éste, como es sabido, es susceptible de operar, por un lado, como a) criterio de conformación legislativa de los hechos punibles; y, por el otro, como b) criterio judicial-interpretativo.
A) Como criterio legislativo, el principio de ofensividad tiene implicancias político-constitucionales y político-criminales de amplio alcance. Una ulterior confirmación -donde fuese necesario- la obtenemos del hecho que, como se recordará, éste (ya sea con una formulación no unívoca, pero abierta incluso a una posible valencia suya de criterio hermenéutico) ha sido objeto de una propuesta de expresa constitucionalización por obra de la Comisión bicameral para las reformas constitucionales2.
Ahora, si la susodicha propuesta se hubiese cristalizado, el principio en discurso habría debido también orientar en modo vinculante
Page 148
al legislador ordinario al delinear la estructura de los hechos punibles. Se habría así repropuesto, en términos más agudos y persuasivos, la cuestión de legitimidad constitucional de todos aquellos modelos delictivos que no cuentan la lesión o (por lo menos) el peligro concreto entre los requisitos expresos de los tipos penales.
Pero el problema relativo a las modalidades de lesión constitucionalmente admisibles presupone, a priori, la previa elección de los (constitucionalmente) «legítimos» objetos de la tutela penal. Como emerge de los ahondamientos doctrinales de los últimos años, existen en efecto nexos estructurales de correspondencia entre las características de los bienes jurídicos tutelables y las técnicas legislativas de incriminación. Desde este punto de vista, el modo de concebir el bien jurídico merecedor y necesitado de protección penal tiene reflejos en el modo de articular las técnicas de tutela, y viceversa.
Ciertamente, una concepción «fuerte» de la ofensividad, en términos de efectiva lesión o puesta en peligro concreto comprobable con certeza hic et nunc, podría en teoría aconsejar una delimitación del área de lo penalmente relevante dentro de los confines de únicamente los bienes jurídicos dotados de sustrato empírico: Lo que conllevaría sin embargo como costo, hoy difícilmente tolerable en términos político-ideológicos, tachar tendencialmente de la tutela penal a los bienes supraindividuales o en amplio espectro y los denominados bienes-función.
Esto basta para dar una idea de cómo una eventual constitucionalización de la ofensividad, entendida como criterio de conformación de los hechos punibles, habría creado al legislador contemporáneo problemas de muy difícil solución. Para atenuarlos, habría sido desde luego una escapatoria: concebir la ofensividad en una acepción «débil», eventualmente manipulando el bien jurídico tutelado de tal modo que coincida la lesividad del hecho con la violación de la entidad de carácter inmaterial (como tales no susceptibles de ofensa graduable). Pero una sagacidad similar ¿no habría traicionado la ratio de la elección constitucionalizadora?
Personalmente, ya he tenido ocasión de manifestar reservas críticas en cuanto a la oportunidad de sancionar expresamente en la Constitución ya sea el principio de la relevancia constitucional de los
Page 149
bienes penalmente tutelables, o el principio de ofensividad3. Esto por un conjunto de razones, todas desembocantes desde luego en el riesgo de endurecerse, por un lado, y hacerse más elásticos y discrecionales, por el otro, los fundamentos de la punibilidad. Y de esta contradicción sistémica habría derivado verosímilmente un fuerte aumento del contencioso de constitucionalidad, con la consecuencia de acentuar la incidencia del rol «político-discrecional» de la Consulta N.T. en sede
de control de la legitimidad de las elecciones legislativas relativas ya sea a los contenidos como a las técnicas de la tutela penal. Pero, de este modo, el, en ciertas ocasiones deseable, redimensionamiento de la excesiva libertad de maniobra del legislador ordinario habría tenido como costo una yuxtaposición política de la Corte constitucional, a mi juicio difícilmente compatible con el principio de la división de los poderes típico de una democracia liberal.
La concretización legislativa del principio de ofensividad trae consigo sin embargo problemas complejos incluso prescindiendo de un eventual reconocimiento constitucional expreso suyo. Precisamente para que éste, fuera de fugas en adelante utópicas, no puede erigirse como un principio «tirano» sino debe ser balanceado con otros principios y con otras exigencias, su actuación en sede legislativa (o judicial) se uniformará inevitablemente con la lógica gradualista del más o menos: es decir, podrá encontrar reconocimiento en medida mayor o menor según los sectores delictivos y de las técnicas de incriminación que vengan en cuestión de vez en vez. Y, si se concuerda en la posibilidad de trasplantar...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba