Ocho. Se modifica el apartado 1 y se añaden los apartados 4 y 5 al artículo 13
| Autor | María Isabel Montserrat Sánchez-Escribano |
| Páginas | 243-256 |
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Ocho. Se modifica el apartado 1 y se añaden los apartados 4 y 5 al artículo 13, que quedan redactados como sigue:
«1. Toda persona o autoridad y especialmente aquellos que por su profesión o función detecten una situación de maltrato, de riesgo o de posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise.»
4. Toda persona que tuviera noticia, a través de cualquier fuente de información, de un hecho que pudiera constituir un delito contra la libertad e indemnidad sexual, de trata de seres humanos, o de explotación de menores, tendrá la obligación de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal penal.
5. Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales.
COMENTARIO
María Isabel Montserrat Sánchez-Escribano Doctora en Derecho
Profesora Ayudante de Derecho penal
Universidad de las Islas Baleares
El apartado ocho del artículo primero de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha mo-
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dificado el artículo 13 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cambiando brevemente la dicción literal de su apartado 1 y añadiéndole dos apartados, el 4 y el 5. Esta reforma trae causa de la necesidad de dar cumplimiento a los compromisos supranacionales asumidos por España como consecuencia de la ratificación del Convenio relativo a la Protección de los Niños contra la explotación y abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, y de la aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/93/UE, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.
En el primer apartado del artículo 13, la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ha añadido un tercer supuesto, las situaciones de maltrato 1, a las dos situaciones de vulnerabilidad en las que podía encontrarse un menor (riesgo o posible desamparo) y respecto de las cuales la Ley ya establecía una obligación de denuncia ante la autoridad competente dirigida a todos los ciudadanos. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con tales situaciones, en relación con las cuales ha concretado los supuestos que las integran en los artículos 17.1 y 18.2, respectivamente, en ningún precepto se establece qué debe entenderse por situación de maltrato. A pesar de ello, a lo largo el articulado de la Ley pueden encontrarse tres pistas de carácter implícito que, en cierta medida, permiten concretar su contenido:
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El Considerando II de la Exposición de Motivos determina que se introduce como principio rector de la actuación administrativa la protección de los menores frente a cualquier tipo de maltrato infantil, lo que, en principio, deja entrever que la Ley pretende acoger un concepto amplio de maltrato.
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El artículo 11 recoge directamente dicho principio rector, que se concreta en la protección del menor frente a cualquier forma de violencia, haciendo expresa referencia al maltrato físico o psicológico. De ello se desprenden dos ideas: por una parte, que el legislador concibe el maltrato como una forma de violencia; por otra, que en la práctica éste puede traducirse en dos formas muy concretas: maltrato físico o maltrato psicológico.
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Lo anterior sin tener en cuenta que el artículo 18.1 c) in fine y d) -precepto en el que, según he indicado, se especifica qué debe entenderse por situación de desamparo- establece que también existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal (lo que implica que el menor puede sufrir malos tratos incluso antes de nacer) y cuando exista riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado por parte de progenitores, tutores o guardadores. Como se ve, el propio legislador no establece unos contornos precisos entre los conceptos de maltrato y desamparo.
En la doctrina existen dos concepciones del concepto de maltrato: una amplia, que entendería como tal cualquier tipo de acción perjudicial para el menor, sea o no delictiva 2, y otra restringida, que solo tendría en cuenta aquellos hechos contra el menor que podrían calificarse de delictivos.
A mi parecer, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, oscila entre una y otra postura para, finalmente, optar por la restringida: de un lado, afirma que pretende proteger al menor frente a cualquier tipo de maltrato, entendiendo como tal toda forma de violencia, pero, de otro, especifica que el maltrato debe ser o bien físico o bien psicológico, hecho que a mi juicio apunta hacia una necesaria afectación de algún bien jurídico para entender que se está ante una situación de maltrato.
En cualquier caso, desde una perspectiva penal, resulta más acorde al principio de intervención mínima restringir la noción de maltrato a aquellos supuestos en los que se ejerce algún género de violencia física o psíquica sobre el menor y, además, se menoscaba alguno de los siguientes bienes jurídicos: la vida, la salud, la libertad, en varias de sus facetas, y la integridad moral 3.
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Además, el injusto del delito de maltrato se configura sobre la base del ámbito en el que éste se produce: el familiar 4. Dentro de esta esfera, se están protegiendo actualmente dos realidades: por una parte, la del concreto miembro del ámbito familiar que es objeto de un acto individual de maltrato, el maltrato singular; y, por otra, la del maltrato habitual, es decir, aquella que tiene lugar en el seno del núcleo familiar donde habitualmente se realizan actos de maltrato 5. A este efecto conviene precisar, asimismo, que no existe problema alguno para que un delito de maltrato singular pase a configurar la habitualidad de un delito de malos tratos habituales 6 y, por consiguiente, que, aunque el apartado 1 utilice el género singular y no haga referencia a malos tratos en plural (expresión que suele identificarse con la de violencia doméstica), ello no sea óbice para que en el ámbito aplicativo del artículo 13.1 deban tener cabida ambas modalidades de maltrato 7.
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El apartado 4 establece la obligación de denunciar la comisión de deter-minados delitos (contra la libertad e indemnidad sexual, de trata de seres humanos y de explotación de menores) ante el Ministerio Fiscal, efectuando una remisión abierta a la normativa procesal aplicable en la materia. Son cuatro las cuestiones que deben ser comentadas al respecto.
Denunciar la perpetración de un delito público es una obligación legal que ya se encontraba regulada en nuestro ordenamiento jurídico antes de la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio. Concretamente, la simple omisión de denuncia del particular viene establecida en el artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que anuda a su incumplimiento una mínima sanción, cosa que no hace la Ley Orgánica) 8 mientras que el artículo artículo 262 Ley Enjuiciamiento Criminal recoge una obligación más específica para ciertas personas por razón de su cargo, profesión u oficio 9.
Aparte de lo anterior, nótese que el Código penal castiga como delito en sus artículos 450 y 408 la omisión de no impedir o no promover la persecución de un delito de actual o inminente comisión cuando el sujeto activo es un particular o un funcionario público 10 respectivamente 11. Es cierto que, así como en el artículo 408 se hace una referencia genérica a la obligación de promover la persecución de cualquier delito por parte del funcionario, en el caso de la omisión de impedir delitos del particular, el artículo 450 circunscribe la tipicidad de la conducta a la lesión de unos bienes jurídicos muy concretos: la vida, la...
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