Obtención y violación de derechos fundamentales.
| Autor | Marta del Valle García |
| Cargo del Autor | Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona |
| Páginas | 243-261 |
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Referida la cuestión a la obtención de datos por parte del empresario provenientes del ordenador de un trabajador, en relación con la indebida o inadecuada utilización o con la ilícita utilización del correo electrónico por parte de este último, procede determinar previamente cuáles son los derechos fundamentales del trabajador que pueden ser objeto de violación en el supuesto de que sea ejercitado el control del ordenador.
Tales derechos fundamentales son el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones, contemplados ambos en el art. 18 CE.
Por lo que respecta al derecho a la intimidad personal en general, la doctrina emanada del TC señala que, "siendo el derecho a la intimidad un derecho fundamental, no es, sin embargo, un derecho absoluto, sino que puede ceder ante otros derechos fundamentales, en las condiciones de idoneidad, de necesidad, de proporcionalidad y de respeto de su contenido esencial, exigibles aun cuando la intromisión sea legítima" 353.
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Por lo que respecta a ese derecho en relación con el poder de dirección del empresario, ya la STC, Sala 1ª, de 10 de julio de 2000, ffto. Jjco.5º y 6º (EDJ 2000/15161), señalaba también cómo "es doctrina reiterada de este Tribunal que «el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho « (SSTC 57/1994, fto. Jco.6º y 143/1994, fto. Jco.6º, por todas) (...) el empresario no queda apoderado, para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo".
En consecuencia, en el ámbito laboral, se reconoce el poder de dirección del empresario, poder que aparece regulado en el art. 20 ET, que dispone lo siguiente:
"1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue.
2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración
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en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.
3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso (...)".
En relación con el secreto de las comunicaciones, lo que se trata de proteger es la libertad misma de tales comunicaciones354.
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Como señala PICÓ i JUNOY, lo que es objeto de protección es la impenetrabilidad por terceras personas ajenas en el contenido de la comunicación misma, no el secreto, el carácter privado o íntimo, de modo que, para poder penetrar el empresario en aquél será preciso el consentimiento del trabajador o la autorización judicial, como contempla el art. 18.3 CE. La cuestión será determinar si el empresario tiene o no esa condición de tercero, desde el momento en que los medios empleados por el trabajador son de su propiedad, estimando dicho autor, así como otros que cita (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, FERNÁNDEZ ESTEBAN y MARIN ALONSO), y algunos pronunciamientos de la jurisprudencia, que el debido respeto a los derechos fundamentos exige una interpretación restrictiva de los límites que actúan sobre su plena eficacia, por lo que se es interlocutor en la comunicación o no es posible interponerse en la misma, al margen del carácter profesional o no de la comunicación, porque en ambos caso se pone en peligro el secreto a la comunicación. Asimismo, se plantea si procede extender ese derecho a los llamados "datos de tráfico", como la identidad subjetiva de los interlocutores, tal y como hacen el TEDH y el TC, estimando que, al ser propiedad del empresario, debería poder acceder a los datos referentes a su correcta utilización355.
Sentado lo anterior, la respuesta a la cuestión de si puede efectuarse el control del ordenador del trabajador sin una previa advertencia de que tal control se va a efectuar, ha de ser negativa: sin una previa advertencia al trabajador de que va existir un control por parte del empresario y del establecimiento de unas reglas de uso,
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no puede ser efectuado el control del ordenador del trabajador 356. Deben cumplirse, pues, una serie de presupuestos.
Así lo recoge la STS, Sala 4ª, de 26 de septiembre de 2007, la cual, aunque referida al uso de Internet por el trabajador, resulta de aplicación al uso del correo electrónico, y supone un punto de inflexión en la situación de incertidumbre existente. Recogiendo la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (art. 18 CE) y el TEDH (art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos), establece que "el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral. El artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece que "sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo", añadiendo que en la realización de estos registros "se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible". El supuesto de hecho de la norma es completamente distinto del que se produce con el control de los medios informáticos en el trabajo. El artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20
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del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura -una función de "policía privada" o de "policía empresarial" que la ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545 y ss.). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario "como propietario o por otro título" y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18, pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores para entrar dentro de la esfera personal del trabajador".
Y, acogiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señala que "lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como...
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