Un primer obstáculo al ejercicio de una opa de votos: la actual regulación del nombramiento y cese de administradores en la ley de sociedades anónimas

Autor:Jacinto Soler Padró
Páginas:85-94
 
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La Ley de Sociedades Anónimas establece dos procedimientos básicos de designación de administradores y uno provisional, a la espera de la ratificación o nombramiento de la Junta Directiva. El primero se refiere al nombramiento de los propuestos, por acuerdo mayoritario de la Junta (Art.93 y 123). El segundo mediante un sistema proporcional, a través de la "agrupación de acciones", de manera que en función del porcentaje agrupado pueda designarse a uno o más consejeros. En cuanto al procedimiento "provisional", el Consejo designa a las personas que sustituyen a las vacantes de este organismo, hasta la próxima Junta General.

El sistema proporcional de designación no ha funcionado en la práctica, dada la dificultad de proceder a la "agrupación" de acciones para conseguir el porcentaje mínimo para el nombramiento de consejeros. Para un número de consejeros, por ejemplo veinte, lo cual resulta poco recomendable en las sociedades anónimas, el porcentaje que sería preciso alcanzar para designar un consejero sería de un 5%, lo cual en grandes empresas cotizadas es una cifra ya elevada. Dados los porcentajes de "quorum" que se obtienen en las Juntas Generales, -escasos en muchos casos-, resultará más aconsejable para el grupo que desee designar a uno o más administradores, que trate a través de las delegaciones de voto, de obtener una mayoría suficiente en la Junta que le permita designar a los consejeros que ellosPage 86 mismos propongan, en contra de los propuestos por el consejo gobernante. Si lo consigue, habrá obtenido unos resultados mucho más positivos -es decir la designación de varios consejeros-, que utilizando el sistema de agrupación.

Aún cuando del texto de la ley pueda quizá deducirse que los mecanismos de nombramiento y cese de administradores poseen una flexibilidad, de forma que el acceso al Consejo quede garantizado en función de la fuerza o influencia que ofrezca el paquete de acciones que se posee, la realidad evidencia que los procedimientos que abren la puerta al gobierno de la empresa son complicados y muy difíciles, cuando el consejo gobernante expresa su negativa a la dimisión, a la renovación o al cambio.

En la medida en que el cese debe llevarse a cabo en una Junta General y la misma debe ser convocada por los administradores, puede considerarse que si los mismos ven amenazada su estabilidad, intenten preparar una defensa adecuada que les permita continuar en sus puestos y negociar quizá en mejores condiciones con sus oponentes. Y ello con independencia de las acciones que dichos oponentes hayan adquirido en una oferta pública de acciones o de los votos que hayan obtenido a través de una solicitud pública de delegaciones de voto. Si estas actuaciones se han realizado de forma "hostil", al margen de la voluntad o del acuerdo negociado con los administradores actuales, posiblemente éstos opongan resistencia. Sin perjuicio de que el artículo 126 de la Ley disponga que "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal", los consejeros gobernantes pueden "entender" que quienes quieren desplazarles ya sea por compra de acciones o por votos, van objetivamente a "perjudicar" a la sociedad si asumen el poder. Como que los conceptos de "lealtad" y "diligencia" tienen lecturas diversas y la circunstancia de que el administrador sea un "mandatario" de los accionistas puede también recibir interpretaciones más laxas, los consejeros gobernantes pueden llegar a la conclusión de que precisamente la "lealtad" se encuentra en la voluntad de permanencia en sus puestos. Y que el servicio a la sociedad y a los accionistas, pasa por una defensa o un ataque contra quienes pretenden desplazarles de sus cargos, aunque por supuesto hayan adquirido acciones de la compañía o gocen del favor de muchos accionistas.

La batería de actuaciones que puede utilizar el grupo disidente o que realice una Opa hostil de acciones o de voto, es tan amplio como de limita-Page 87da eficacia. El termómetro de la eficacia se mide por la rapidez con que quienes hayan adquirido un porcentaje sustancial de los títulos de la compañía o se hayan hecho con las delegaciones de voto de paquetes importantes, pueden acceder al control, al margen de la voluntad y con la resistencia de los administradores actuales. Y la rapidez en estas circunstancias no existe. La adquisición de los títulos a través de una Opa hostil no garantiza el que los administradores abandonen sus puestos. El adquirente tendrá que convocar una Junta para ello y la convocatoria formal deberá llevarla a cabo el Consejo que el adquirente pretende cesar. Además de sus propias acciones, el adquirente podrá lanzar, por supuesto, una Opa de votos, con el fin de complementar los votos que ya posee con otras delegaciones que le confieran los accionistas.

Si el Consejo gobernante quiere ganar tiempo, no convocará en un primer momento la Junta General. Aludirá a defectos formales en la solicitud que se le ha realizado, a problemas legales en la Opa o en las delegaciones efectuadas por los accionistas a fin de solicitar la convocatoria. Es evidente, que si el consejo no realiza la convocatoria, no lo podrá hacer nadie más a excepción del Juez. Y esto es lo que deberán hacer los nuevos accionistas para que efectivamente se convoque la Junta. Deberán dirigirse al Juez de Primera Instancia del lugar (art.101 de la L.S.A.) solicitando la convocatoria con un Orden del Día determinado. Así se iniciará un procedimiento que pretende conseguir, con cierta rapidez, la mencionada convocatoria. Pero aunque éste sea el objetivo, tendrán que cumplirse unos mínimos trámites probatorios. Los demandantes tendrán que acreditar que son "accionistas" y que por ello están legitimados para solicitar la convocatoria de la Junta. Y el juez dará "vista" a los administradores para que se expresen en el sentido que les parezca. Los administradores pueden seguir tratando de ganar tiempo y buscando...

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