Sobre la propiedad: observaciones histórico-dogmáticas y actuales

AutorAlfredo Gallego Anabitarte

    «Dichosa edad y siglos dichosos aquellos a quien los antiguos pusieron nombre de dorados, y no porque en ellos el oro, que en esta nuestra edad de hierro tanto se estima, se alcanzase en aquella venturas sin fatiga alguna, sino porque entonces los que en ella vivían ignoraban estas dos palabras de tuyo y mío. Eran en aquella santa edad todas las cosas comunes: a nadie le era necesario para alcanzar su ordinario sustento tomar otro trabajo que alzar la mano y alcanzarle de las robustas encinas, que liberalmente les estaban convidando con su dulce y sazonado fruto».

El Quijote, Primera Parte, Cap. XI.

Page 121

I La propiedad de la comunidad de todos a la propiedad individual como derecho fundamental determinado por su funcin social
a) Antropología jurídica

1. Los conflictos se plantean sobre problemas concretos: determinada1 Ley o Norma parece infringir la libertad de empresa (y esto es un ataque a la propiedad empresarial); sí, hay que reiterarlo: la libertad de empresa, que no solamente está en el art. 38 de la CE sino también en el art. 35, libre elección de profesión, es un derecho indisolublemente unido a la propiedad. Como dice la doctrina alemana la libertad de empresa protege la adquisición o actividad económica misma, y el art. 33 la garantía de la propiedad, protege lo adquirido2; en otras ocasiones lo que parece que está en juego o amenazado es un bien patrimonial que si no se califica como propiedad a efectos prácticos da lugar a una discusión sobre si se produce o no una privación ilegítima de la esfera personal patrimonial, por ej. una Ley que regule las profesiones (libertad de profesión); otras veces el ataque o supuesto ataque es directo a la propiedad tal y como tradicionalmente se comprende, por ejemplo la Ley de Aguas de 1985 ha eliminado del ámbito dePage 122 disposición del propietario parcial las aguas subterráneas, en contra de la secular regulación del Código Civil.

2. En todos estos casos está en juego la propiedad o la idea de la propiedad, pero el enfoque desde un problema concreto (empresarial, profesional, o inmueble) puede llevar a un fraccionamiento o unilateralidad del análisis. En consecuencia, con todo respeto, creo que frecuentemente las observaciones o análisis en esta materia están marcados por un enfoque unilateral, olvidando el concepto genérico y unitario de propiedad que es el que tiene la Constitución en su art. 33.

3. Por otra parte, parece evidente que toda esta materia tiene un gran componente ideológico subjetivo: la argumentación ante un posible conflicto se suele hacer desde el convencimiento de que el ser humano tiene como derecho inalienable y natural una esfera propia, patrimonial, pre-estatal, y cualquier intervención en esa esfera debe ser legitimada y justificada. El jurista está educado en esta materia con un esquema bien sencillo: la propiedad como conjunto de derechos y deberes patrimoniales del ser humano inseparable de su propia libertad y desarrollo de su personalidad, da lugar a que cualquier regulación, modificación o intervención en esa esfera caiga bajo la sospecha de constituir una privación ilegítima y por tanto un ataque a la propiedad.

4. Estos dos datos, una determinada antropología jurídica del dominio o propiedad, así como una cierta parcialidad o enfoque unilateral abandonando un concepto unitario de propiedad de la Constitución, es lo que va a determinar mi presente y modesto artículo. En primer lugar se intentará apuntar al origen y a las fuentes del concepto de propiedad que volens nolens sigue estando presente en cualquier argumentación o reflexión jurídica sobre el dominio. En segundo lugar, se hará una breve glosa al art. 33 CE, enlazando con la propiedad urbanística.

En este momento de un exacerbado liberalismo e individualismo económico, con una sacralización del mercado, como si éste fuese la solución de todos los problemas, parece desde luego necesario recordar los orígenes y el marco institucional y de ideas del Derecho de propiedad.Page 123

b) Los códigos en el siglo XIX

5. El Código Civil francés de 1803, dispuso (art. 544) que:

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre y cuando no se haga un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos

.

6. GARCÍA GOYENA, en su art. 351, en 1852, tradujo el artículo pero eliminó «de la manera más absoluta». El art. 348 de nuestro Código Civil reiteró el artículo pero eliminó la remisión a los Reglamentos:

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas sin más limitaciones que las establecidas en las leyes

.

No acaba de entenderse qué llevó al legislador a eliminar el límite fijado por los reglamentos, cuando es evidente que tanto entonces como ahora, la propiedad está limitada por los reglamentos, desde luego, baste pensar en los planes administrativos de todo tipo, pero también en la infinidad de disposiciones administrativas que limitan la propiedad empresarial. El art. 349 confirma que sólo cabe privación de la propiedad por causa justificada de utilidad pública, que prevea la correspondiente indemnización, igual que el art. 545 del Código Civil francés.

7. El Código Civil alemán, sin duda alguna una de las cumbres del pensamiento jurídico europeo elaborado a final del siglo XIX, y que entró en vigor el 1 de enero de 1900, dispone en su art. 903 que:

El propietario de una cosa, en tanto que la Ley o los derechos de terceros no se opongan, puede proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión

.

En 1794, el Código Prusiano de Federico El Grande (Allg. Landrecht für die Preussischen Staaten) disponía en el art. 1 del Título octavo:Page 124

Propietario es aquél que está facultado para disponer sobre la sustancia de una cosa o de un derecho con exclusión de otros, en virtud de su propio poder, por el mismo o a través de un tercero

.

Y el art. 65 de este mismo Título declaraba:

Por lo regular, cualquier propietario está facultado para ocupar o modificar con construcciones sus tierras

.

8. Con todos los matices y diferencias que puede haber entre las diversas definiciones que acabo de citar, el tenor es sustancialmente el mismo, la propiedad es el poder o derecho, la voluntad de usar y disponer de una cosa, salvo los límites establecidos por las leyes. La propiedad aparece como un derecho cerrado, exclusivo, individual, que tan sólo externamente es limitado por las leyes. La propiedad no se puede definir como derecho, y se define más bien negativamente, esto es, la propiedad es señorío, que excluye a los demás, ilimitado, aunque limitable.

9. Pero todavía hay más, la propiedad es un derecho natural inviolable y sagrado: entre los «derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre», de la Declaración de Agosto de 1789, se cita en el último número, art. 17, a la propiedad como un «derecho inviolable y sagrado» del cual nadie puede ser privado, sino por necesidad pública y bajo la condición de una justa y previa indemnización. El constitucionalismo español fue más modesto en esta materia, y en el art. IV de la Constitución de Cádiz se dispuso tan solo que «la nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen».

En el posterior constitucionalismo español no se recogió el derecho a la propiedad de forma directa, sino que tan solo se encuentra la expresión de que «nadie podrá ser privado de su propiedad sino por la autoridad competente, y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización» (art. 10, Constitución de 1837 igual la Constitución de 1845; art. 14 de 1869 y art. 10 de 1876). Tampoco recogió entre las garantías individuales y políticas la Constitución de 1931 la propie-Page 125dad (vid infra marginal 30). El Fuero de los Españoles de 1945 modificado en 1967 reconoció en su art. 30 «la propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales»; el párrafo 2.º declaraba de forma parecida a la Constitución de 1931 (infra marginal 30) que «todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común».

10. He aquí pues, lo que ha dominado y en parte sigue dominando la idea de la propiedad, que es un poder, una facultad, un derecho inalienable, inviolable, sagrado, adquirido o heredado, y del cual tan solamente puede ser uno privado mediante justa indemnización, señorío y derecho que es ejercicio con plena libertad por su titular, salvo los límites externos de las leyes y los derechos de terceros.

c) Señorío y propiedad

11. La primera pregunta que hay que hacerse es de dónde viene este concepto de la propiedad, porque parece ser que no se encuentra en otras culturas, salvo en la cultura jurídica europea. ¿De dónde viene esta legitimación...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR