Observaciones al Anteproyecto de Ley de defensa de la competencia
| Autor | Prof. Dr. José María de Eizaguirre |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil Facultad de Derecho de San Sebastián (UPV/EHU) |
| Páginas | 125-143 |
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El 10 de marzo de 2006 el Gobierno acordó dar trámite al Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, ALDC), que basándose en el Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia del 20 de enero de 2005, culminará en la ley que sustituya a la vigente, Ley 16/1989.
En este trabajo, que sirve de continuación a las observaciones formuladas al referido Libro Blanco1, expresamos nuestra opinión sobre el Anteproyecto, aun a riesgo de que su publicación resulte tardía, dada laPage 126 rapidez —mala compañera en la tarea legislativa— con que el Gobierno trata de llevar a cabo la reforma legislativa, para que esté en vigor el 1 de enero de 2007, según reza la Disposición Final Tercera ALDC.
Al elaborar esta contribución hemos podido conocer los siguientes informes valorativos del Anteproyecto, presentados hasta el 31 de marzo de 2006 y publicados en la página web del Servicio de Defensa de la Competencia, a los cuales hacemos referencia a lo largo del trabajo: Comentarios de la Asociación Española de Defensa de la Competencia al ALDC (en lo sucesivo, AEDC); Sugerencias de modificación del artículo 5 del Proyecto (sic) de LDC en interés de la Asociación Española de Franquiciadores (en lo sucesivo, AEF); BAKER &McKENZIE, Observaciones al ALDC (en lo sucesivo, Baker & McKenzie); Bufete M. VEGA PENICHET, Observaciones y comentarios al ALDC (en lo sucesivo, Vega Penichet); Coordinadora de Organizaciones de Agricultores y Ganaderos, observaciones al nuevo marco legislativo de defensa de la competencia (en lo sucesivo, COAG); Consejo Superior de Cámaras de Comercio (en lo sucesivo, CSCC); DLA PIPER RUDNICK GRAY CARY, Comentarios y recomendaciones al ALDC (en lo sucesivo, DLA Piper); ERNST & YOUNG Abogados, Comentarios al ALDC (en lo sucesivo, Ernst & Young); GARRIGUES, Abogados y Asesores Tributarios, Observaciones al ALDC (en lo sucesivo, Garrigues); Juan Andrés García Alonso, Abogado, comentarios al ALDC (en lo sucesivo, García Alonso); Observaciones al ALDC que formula el Observatorio de Política de la Competencia del Instituto de Empresa (en lo sucesivo, O PC).
La vigente LDC rotula su Título I, «De la libre competencia»; enunciado manifiestamente amplio para la finalidad de dicho conjunto normativo. El Título I ALDC prescinde, con razón, de la expresada rotulación; pero la fórmula propuesta, «De la defensa de la libre competencia», sigue pecando de excesiva, ya que coincide con la denominación del Anteproyecto en su conjunto; incurriendo en el error de equiparar a la parte, siquiera sea materialmente la más importante, con el conjunto (pars pro toto).
Por este motivo entendemos que la rotulación adecuada sería, «De las restricciones a la competencia»; toda vez que las disposicionescontenidas en el mencionado Título definen o tipifican los comportamientos o medidas que alteran el funcionamiento correcto de la competencia.
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Coincide plenamente con el parecer expresado la nueva redacción dada el 15 de julio de 2005 a la Ley alemana contra las Restricciones a la Competencia (GWB) («7. Kartellnovelle»); cuya Parte I lleva el mismo rotulado propuesto aquí: Wettbewerbsbeschrankungen.
La estructura del Capítulo I «De las conductas prohibidas», coincidiendo con apreciaciones avanzadas por nosotros al analizar el Libro Blanco2, gana sensiblemente en coherencia respecto de la legalidad vigente, al limitarse al Derecho material de las restricciones a la competencia; eliminando de su contenido las sanciones administrativas reguladas actualmente en la Sección 2.a del Capítulo I, que pasan a integrar el Título V ALDC. La propia estructura del Capítulo I presenta una mayor transparencia al haberse prescindido de las «Secciones» y, en especial, al determinar en primer lugar las conductas incursas en la prohibición, artículos 1 al 3, lo que constituye uno de los pilares del sistema, dejando las excepciones al principio de prohibición para un segundo lugar (arts. 4 al 6). Con ello se evita la mezcolanza actual, que obliga a llegar hasta el artículo 6 LDC, para localizar la prohibición del abuso de posición dominante. Lamentablemente, sin embargo, no se ha acertado plenamente con la regulación de las excepciones, en lo que concierne a los artículos 4.1 y 5 ALDC [infra, 7.a), 8]. Finalmente, la misma rotulación del Capítulo I «De las conductas prohibidas», resulta más adecuada que la actual («De los acuerdos y prácticas restrictivas y abusivas»), por su carácter más comprensivo de las conductas incriminadas y su dicción más escueta.
a) La rotulación del artículo 1 ALDC, «Conductas colusorias», es la adecuada a la finalidad de definir los carteles, en tanto que comportamientos restrictivos de la libre competencia. En tal sentido resulta mejorada la rotulación del vigente artículo 1 LDC; ya que «conducta(s) prohibida(s)» es también el abuso de posición dominante regulado en el artículo 2 ALDF.
Por el contrario, el contenido del artículo 1 ALDC, es por demás insatisfactorio3. Hay que insistir aquí en lo ya manifestado sobre el particular en relación al Libro Blanco4, en el sentido de que lo procedente es reproducir el artículo 81 del Tratado CE, evitando desviaciones injustificadas e incluso erróneas. En su lugar, el ALDC opta porPage 128 reproducir el tenor del vigente artículo 1, con la adición de los apartados III y IV.
b) En evitación de reiteraciones, dando por reproducido el texto propuesto en ocasión anterior, nos limitaremos a enumerar las razones, por las que estimamos que el texto mantenido es inferior al propuestopor nosotros en 2005, comenzando por el apartado I del artículo 1 ALDC.
aa) Ante todo no es cierto, por lo que al precepto contemplado concierne, que «se aclaran y simplifican los (diferentes) tipos de infracción», como pretende la Exposición de Motivos, pág. 2. Por el contrario, frente a la clara trilogía de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas del artículo 81.1 del Tratado CE, el ALDC mantiene la abigarrada dicción de «acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela»; cuyas muchas disyuntivas difuminan los contornos propios de las conductas incriminadas. En particular procede recordar que el «conscious parallelism of action» no supone infracción alguna de la prohibición establecida en el artículo 81 del Tratado CE5. No es de extrañar, por tanto, que la petición de supresión de la noción de las «prácticas conscientemente paralelas» sea solicitada por abrumadora mayoría en las observaciones al LADC6; clamor frente al que las instancias competentes no pueden seguir prestando oídos sordos. Otro tanto puede decirse de las «recomendaciones colectivas»7.
bb) El texto vigente, reiterado por el ALDC, sigue ignorando el capital, dato de que el sujeto de la prohibición son las empresas, conforme a la definición de tal noción elaborada por la jurisprudencia del TJCE. Por ello resulta desplazada la definición de empresa, en sí misma correcta, relegada a la Disposición Adicional Segunda del Anteproyecto. En cuanto a la definición de «cártel» (sic), concepto equivalente a las conductas colusorias (art. 1 ALDC), incluida en idéntica Disposición, no es una expresión de la que se vale el legislador, por lo que carece de la menor utilidad interpretativa.
ce) El artículo 1.1 ALDC constituye la sedes materiae para establecer el requisito de «restricción de la competencia de forma sensible», conforme a nuestra propuesta8. Ciertamente tal precisión no existe dentro del artículo 81 del Tratado CE; ya que la regla de minimis es una creación jurisprudencial, recogida en posteriores Comunicaciones de la Comisión. Pero al regularla de este modo, integrada dentro delPage 129 presupuesto material de la infracción, se da un cumplimiento mucho más exacto a dicha regla; ya que los denominados «acuerdos de menor importancia» se reputan, en Derecho comunitario, legales per se9. Sin perjuicio de lo anterior, la determinación de los criterios cuantitativos de lo que no constituye una restricción sensible debe quedar remitida a las funciones de la CNC, inspirándose en la correspondiente Comunicación de la Comisión de la UE10.
dd) Finalmente, no está de más recordar, que las observaciones reiteradas ahora en aa) y ce) figuraban incorporadas en el «Texto alternativo al proyecto de Ley de Defensa de la Competencia» propuesto por el Grupo Socialista del Congreso, publicado en el...
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