Las obras audiovisuales de carácter publicitario y el derecho de autor

Autor:Concepción Saiz García
Cargo del Autor:Doctora en Derecho
RESUMEN

I. Introducción.-II. Normas relativas a las obras publicitarias.-1. Artículo 90.6 trlpi.-2. Artículo 23 lgp: problemas relativos a su vigencia.-III. Peculiaridades de las obras audiovisuales de carácter publicitario.-1. Personas intervinientes desde el encargo de la obra publicitaria hasta la creación de la misma.-2. Elementos de la obra audiovisual publicitaria.-2.1. Una obra audiovisual.-2.1.1. ... (ver resumen completo)

 
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Concepción Saiz García (1)

  1. INTRODUCCIÓN

    Las obras audiovisuales gozan en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual(2) (en adelante TRLPI) de un régimen jurídico especial que se separa tanto del régimen general de atribución del derecho de autor (arts. 7 y sigs. TRLPI), como del régimen general de transmisión de los derechos de explotación de las obras de ingenio (arts. 42 y sigs. TRLPI).

    Los criterios utilizados por el legislador para clasificar las obras audiovisuales no son uniformes: mientras las obras cinematográficas y las obras televisivas se distinguen principalmente por su destino, la consideración de las obras videográficas como categoría independiente, integrante del gran género audiovisual, atiende básicamente al tipo de soporte que originariamente es empleado en su creación. Tampoco la subsunción de determinadas obras multimedia dentro del régimen jurídico de las obras audiovisuales se opera exclusivamente en función de su destino o su soporte, sino, más bien, a través de sus aspectos externos y, concretamente, de esa característica que le es propia a esta nueva categoría: su interactividad.

    Tampoco la calificación de las obras publicitarias atiende a los criterios anteriores, sino a otro bien distinto como es el de su funcionalidad. Esa finalidad de servir de reclamo al tráfico de bienes y servicios ofertados por los empresarios es lo que las caracteriza, haciendo de ellas una categoría aparte sometida a unas reglas específicas que desatiende a la circunstancia del medio originario de explotación económica para el que las mismas hayan sido creadas. En consecuencia, independientemente de que la obra audiovisual publicitaria(3) haya sido creada para ser exhibida en salas de cine, en el medio televisivo, en formato vídeo, digital o ser introducida en redes, las normas sobre transmisión de derechos en relación con las mismas, así como las normas relativas a la remuneración de sus autores se rige por normas específicas.

  2. NORMAS RELATIVAS A LAS OBRAS PUBLICITARIAS

    1. Artículo 90.6 TRLPI

      Las normas reguladoras del estatuto jurídico de las obras audiovisuales tratan a las obras publicitarias como un subtipo específico dentro de este gran género. Atendiendo a las peculiares características de este tipo de obras, quedan excluidas por mandato expreso del párrafo sexto del artículo 90 TRLPI, anterior artículo 90.5 LPI(4), las normas contenidas en los párrafos tercero y cuarto del mismo precepto, relativas a los derechos irrenunciables e intransmisibles(5) de remuneración de los autores derivados de dos tipos de explotación económica de las mismas, concretamente, la derivada de su exhibición en salas de cine mediante precio de entrada y la derivada de la comunicación pública de la obra por cualquier procedimiento, siempre y cuando se haga con la debida autorización y sin que medie precio de entrada.

      Al margen de esta exclusión, nada más se dispone en relación con las obras audiovisuales publicitarias a las cuales, ante la ausencia de otra norma, se entiende de aplicación el resto del articulado común a todas las obras audiovisuales. Ello ha sido objeto de muchas críticas debido a la complejidad de la situación en la que se encuentran los autores de las obras publicitarias para las que se reclamó(6) -y se sigue reclamando-(7) un tratamiento jurídico específico que atienda a las singularidades del proceso creativo y finalidad que observan estas obras. Casas Valles denuncia el engaño que suscita la simple exclusión de los párrafos 3 y 4 del artículo 90 TRLPI, ya que puede llevar a creer que a las obras audiovisuales publicitarias se les aplica el conjunto de preceptos específicos de obras audiovisuales sin variación alguna(8).

    2. Artículo 23 LGP: problemas relativos a su vigencia

      El párrafo primero del artículo 23 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad(9), dispone que «las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes». Esta norma incluye, si bien ello no era necesario, las obras de carácter publicitario dentro del ámbito de aplicación de la legislación sobre propiedad intelectual, siempre que en las mismas concurran los presupuestos generales de protección de todas las obras de ingenio. En consecuencia, sólo en aquellos casos en que el resultado obtenido por el creador de la obra -o la aportación publicitaria concreta- posea carácter original, entrará en juego la normativa específica del derecho de autor.

      El artículo 23 LGP se ubica en el Título III rubricado «de la contratación publicitaria» y, dentro del mismo, en la Sección 3.a que regula el contrato de creación publicitaria, cuyo artículo 22 lo define como «aquel por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor del anunciante (10) o agencia (11) a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria o parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario». Hasta aquí no existe ningún tipo de roce entre las normas de la Ley General de Publicidad y las del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

      Ahora bien, la previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 23 LGP sí incide directamente en las reglas generales vigentes en materia de contratos de propiedad intelectual, por cuanto introduce una presunción iuris tantum de cesión exclusiva de los derechos de explotación sobre este tipo de obras en favor del comitente. Concretamente, dispone dicho precepto que se entienden cedidos en exclusiva, salvo pacto en contrario, los derechos de explotación sobre la obra publicitaria creada en el marco de dicho contrato en favor del anunciante o de la agencia, si bien la cesión se extiende solamente a aquellas facultades de explotación que sean necesarias para dar cumplimiento a los fines previstos en el mismo contrato.

      Dicha norma no contradice las normas contenidas en el Título VI del Libro Primero del TRLPI, relativas a la transmisión de los derechos de explotación de las obras audiovisuales, a las que quedarían sometidas las obras publicitarias que poseyeran tal carácter, cuando la agencia o el anunciante fueran quienes contrataran directamente la producción de la obra con los autores enumerados en el artículo 87 TRLPI. Ello porque el contrato de creación publicitaria coincidiría subjetiva, objetiva y causalmente con el contrato de producción audiovisual en todos sus extremos, resultando idéntico el alcance de la presunción al de la contenida en el artículo 88.1.1 TRLPI, aplicable a todas las obras audiovisuales salvo a las cinematográficas.

      Sin embargo, en las obras audiovisuales de carácter publicitario no siempre se da una coincidencia entre las personas del comitente y del productor, siendo solamente a este último a quien beneficia el sistema de presunciones establecido en el Título VI del Libro Primero del TRLPI. Generalmente, el empresario anunciante encargará a una agencia publicitaria la realización del spot publicitario y esta última, a su vez, encargará su creación directamente a los autores, siendo el primero de ellos, en todo caso, el verdadero comitente (12).

      En este orden de cosas, el párrafo segundo del artículo 23 LGP supone una excepción al régimen general de transmisión de derechos de explotación de las obras de ingenio realizadas por encargo. En nuestra legislación sobre propiedad intelectual no existe un régimen especial para las obras realizadas en dichos términos, a diferencia de lo que sucede con las creaciones realizadas en el seno de una empresa en virtud de un contrato laboral(13). En el primero de los casos, el derecho de autor permanece en su integridad, esto es, tanto sus facultades morales como patrimoniales, en la esfera jurídica de su creador. Sólo mediante contrato podrá el comitente obtener los derechos de explotación sobre la misma y con la extensión que las partes expresamente determinen. A falta de acuerdo no resulta reforzada la posición contractual del comitente por ningún tipo de presunción legal de cesión de derechos de explotación, salvo que en el comitente coincida la condición de productor en los términos del artículo 120 TRLPI, lo que, como hemos visto, sucede en muy pocas ocasiones.

      No obstante, podría pensarse que, pese a no existir tal presunción de cesión, el principio general en materia de contratos de propiedad intelectual de transmisión limitada de las facultades patrimoniales o, como se denomina en la doctrina y jurisprudencia alemanas, Zweckübertragungs-theorie llevaría al mismo resultado. Sin embargo, el carácter exclusivo de las cesiones debe preverse con carácter expreso en el contrato ex artículo 48 TRLPI.

      Ante semejante contradicción, y a la vista de las circunstancias históricas que motivaron la inclusión de dicho precepto dentro de la LGP (14), cabría denunciar la derogación del artículo 23.11 LGP en virtud de la Disposición Derogatoria única del TRLPI, en la que se declara la derogación de aquellas «disposiciones que se opongan a lo establecido en la presente Ley». En todo caso, no hubiera estado de más que el legislador del TRLPI mencionara expresamente la derogación de este precepto. Tampoco los Tribunales españoles han tenido ocasión de pronunciarse sobre este extremo.

  3. PECULIARIDADES DE LAS OBRAS AUDIOVISUALES DE CARÁCTER PUBLICITARIO

    1. Personas íntervinientes desde el encargo de la obra publicitaria hasta la creación de la misma

      La idea de emprender un proyecto de campaña publicitaria tiene casi siempre su origen en la iniciativa de un empresario (15). Esta persona es denominada por el artículo 10 LGP como «anunciante». Éste es, en definitiva, quien financia la empresa de crear una obra (en nuestro caso, audiovisual) publicitaria en la que sus productos sean presentados de una forma atractiva a un público de consumidores potenciales de los mismos para que éstos, a su vez, los adquieran.

      La consecución del fin perseguido por el empresario requiere de la ayuda de personas...

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