Contrato de obra, concesión de obra, concesión de servicio público: ¿son técnicas intercambiables?

AutorGaspar Ariño Ortiz
CargoCatedrático de Derecho Administrativo Universidad Autónoma de Madrid
Páginas57-84
  1. LA CONCESIÓN COMO FIGURA. TIPOS Y MODALIDADES. NOTAS DEFINITORIAS

    Es bien conocida la tradicional dificultad de definir esta figura, especialmente a efectos fiscales. En efecto, nos encontramos con una variada gama de modalidades concesionales: demaniales, de servicio, de obra, industriales, pesqueras; licencias y autorizaciones singulares; concesiones urbanísticas o de urbanización; y otros actos o negocios administrativos, cualquiera que sea su denominación, por los que se origine una atribución de derechos o un desplazamiento patrimonial a favor de particulares. Cada una de estas modalidades puede tener un contenido jurídico diferente, cuya valoración a efectos fiscales resulta muy problemática. ¿Qué se debe entender por «concesión» cuando esta expresión se utiliza por las leyes fiscales?

    El concepto de «concesión administrativa» es un concepto genérico que engloba realidades muy diversas. La doctrina ha tratado de ofrecer una idea-marco que permita englobar las distintas realidades en ella contenidas1. Y así, VILLAR PALASÍ, por ejemplo, ha escrito: «...la idea general que permite englobar en un género común y unidad conceptual las diversas modalidades de la concesión administrativa, radica... en la transferencia a uno o varios sujetos de una esfera de actuación originariamente perteneciente a una entidad administrativa»2.

    Tal fue la formulación unitaria del famoso Dictamen del Consejo de Estado de 14 de noviembre de 1950 (Consulta número 6.683), que hablaba de una «esfera de acción originariamente administrativa». Esta esfera administrativa unas veces puede ser demanial, otras de actividad estrictamente tal y otras pueden combinarse ambos aspectos en una misma concesión.

    La doctrina ha señalado siempre que esta transferencia al particular de una función administrativa «lo es sólo en cuanto a su ejercicio, reteniéndose en todo caso su titularidad por la Administración concedente: por ello el servicio público sigue siendo tal y referible a la Administración que mantiene en él facultades de imperio (STS, citada, de 21 de febrero de 1969) y por ello la concesión demanial no implica una cesión plena del dominio público al particular, pues la Administración no se desprende de su titularidad, sino sólo de la explotación de los bienes»3.

    Semejante visión genérica y global, sin embargo, tiene sólo un interés relativo, pues al encerrar en sí realidades tan diferentes no ofrece un concepto unívoco, ni un régimen jurídico uniforme4. La doctrina ha hablado, por ello, de que la concesión, tan genéricamente entendida, es puro «nomen iuris»5.

    Otro tanto ocurre -si no es todavía peor- con el concepto de «servicio público», que es un concepto polivalente, empleado por nuestro Ordenamiento Jurídico en diferentes sentidos y respecto del cual no se puede predicar, sin algunas aclaraciones previas, un régimen jurídico uniforme.

    Tal era, hasta fecha reciente, el planteamiento tradicional de la concesión, más bien de carácter doctrinal, pues la legislación, en su terminología, seguía siendo caótica. Ahora bien, no obstante la confusión conceptual y terminológica reinante, debemos intentar delimitar la realidad jurídica concesional, lo que a mi juicio se puede hacer sobre la base de las siguientes notas:

    1) Transferencia constitutiva de derechos, sobre unos bienes o una actividad originariamente administrativos. El presupuesto de toda concesión es el artículo 128 CE: reserva al sector público de «recursos o servicios esenciales», es decir, bienes o actividades (sectores de actividad) que han pasado a ser, por ley, patrimonio o quehacer del Estado, respecto de las cuales la libertad de empresa desaparece.

    2) Toda concesión supone, por tanto, bien el reconocimiento de derechos de aprovechamiento privativo sobre unos bienes, bien el título de habilitación para el ejercicio de una actividad, también, de ordinario, con carácter exclusivo. Sin concesión no se puede utilizar esos bienes (con carácter privativo) ni desarrollar esa actividad.

    3) La concesión puede ser un acto unilateral necesitado de aceptación, cuando la transferencia de derechos se hace a favor de su titular, sin ulteriores beneficiarios (típica concesión demanial); o puede otorgarse con obligaciones de ulterior actividad en favor de terceros, beneficiarios de ésta (típica concesión de servicio) en cuyo caso la concesión adopta la forma de un contrato (acto bilateral en el que dichas obligaciones se plasman).

    4) La concesión es siempre un título o habilitación temporal (no hay concesiones perpetuas) y, por tanto, transcurrido el plazo, el título se extingue y las obras e instalaciones (o los bienes) afectos a la concesión revierten al Estado (a la Administración Pública titular del bien o servicio), gratuitamente mediante precio.

    5) Finalmente, toda concesión lleva aparejado el pago de un canon (de ocupación, de utilización o de explotación, según los casos).

    Conclusión: todo aquello que reúna estas características, se llame como se llame, tiene naturaleza concesional y debe ser gravado con los tributos que corresponda (IVA, Transmisiones, Plus-Valías o Sociedades).

  2. FISCALIDAD SOBRE LAS CONCESIONES. JUICIO GENERAL

    Dicho lo anterior, lo primero que un iuspublicista tiene que añadir al hablar del régimen fiscal de las concesiones, es que éste debe ser muy moderado. Hay que partir de un hecho patente: el concesionario es un colaborador de la Administración, a la que sustituye en muchas de sus funciones relativas a la explotación de la obra pública o gestión del servicio público concedido. Aquél está desarrollando tareas públicas, que de otro modo debería asumir la propia Administración. Esta sustitución no puede ser, en sí misma, un hecho imponible; lo mismo que la Administración no se grava a sí misma, tampoco ha de hacerlo a quien actúa por ella. Esto es algo evidente.

    Bien es cierto, que esa actividad constituye una empresa económica de la que el concesionario obtendrá un beneficio especial (también asume un riesgo), y por ello, en cuanto empresa económica soportará los tributos que le correspondan, en paralelo con cualquier otra actividad productiva. Pero la colaboración con la Administración, en cuanto tal, no debe estar fiscalmente gravada. Si se produce una transmisión de bienes o derechos de la Administración al concesionario, si aquélla concede a éste derechos de aprovechamiento sobre el dominio público, que necesita para hacer la obra o prestar el servicio, no tiene mucho sentido gravar estas operaciones, aunque sobre ese aprovechamiento especial se desarrollen luego actividades comerciales o de servicios, cuando tales actividades consistan sencillamente en explotar la concesión de obra para amortizar su inversión. Cierto que para el concesionario puede haber un beneficio en ello, pero no es menos cierto que ese beneficio surge y viene a compensar la obra realizada (que por cierto no será dominio público hasta su entrega) y que se obtiene por asumir el papel de sustituto, antes referido, en el que a quien se sirve es, en última instancia, a la Administración y al público.

    Ha de recordarse, adicionalmente, que todo gravamen fiscal al concesionario acabará incrementando de uno u otro modo el coste de la infraestructura que éste gestiona. Si la concesión se hace precisamente para facilitar a los usuarios la disponibilidad de una infraestructura de interés público lo antes posible y al precio más bajo compatible con la recuperación de la inversión, cualquier gravamen adicional debe ser objeto de desconfianza, pues será trasladado a los ciudadanos vía tarifa.

    La Administración no debe tener una visión recaudatoria, patrimonialista del dominio o del servicio público, como si éstos fueran de su propiedad, que hay que explotar al máximo y obtener una renta. Ésta era justamente la visión fiscal del antiguo Régimen. Hoy las fuentes de financiación de los Estados son los impuestos directos y no los cánones o tasas sobre el dominio y el servicio público. En este terreno la casuística es muy grande y los instrumentos recaudatorios muy variados. No parece, por ejemplo, que el concesionario de una obra pública portuaria deba abonar la tasa de aprovechamiento especial del dominio público portuario en el ejercicio -por él mismo o por terceros- de actividades comerciales, industriales y de servicios, cuando tales actividades consistan sencillamente en explotar la concesión de obra portuaria para amortizar su inversión. Recuérdese también el caso, absurdo, de la tasa por ocupación del espectro radioeléctrico de la telefonía móvil de tercera generación, que se multiplicó por siete para equipararse a los ingresos que otros países habían obtenido en las subastas de las licencias (operación que casi da en la ruina con algunas compañías y que ha retrasado durante años el establecimiento de este servicio). O recuérdese, finalmente, la práctica de estos últimos años en muchos Ayuntamientos de capitalizar anticipadamente los cánones de servicio que hoy se pretenden cobrar sobre las concesiones de abastecimiento de aguas, de saneamiento o de gestión de residuos. Todos estos instrumentos recaudatorios son capaces de derivar el flujo económico que debería ir a la amortización de la inversión del concesionario, hacia las arcas públicas, de una forma en ocasiones completamente ilegal (como el cobro anticipado de cánones) y siempre antieconómica (porque ello supone un encarecimiento del servicio) y antisocial, porque quien a la postre pagará esa recaudación será el ciudadano que verá repercutido en tarifa el coste de los cánones.

    La política a seguir debería ser justamente la contraria: la de incentivar las inversiones en obra y servicio, ofreciendo a los inversores (a los ahorradores) incentivos y bonificaciones fiscales que canalicen su dinero hacia actividades de interés general. Esta ha sido una práctica en determinadas actuaciones como fueron las autopistas de peaje de 1972-73. Tales incentivos deben estar previstos en la Ley y concretados en el Pliego de Condiciones de...

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