La obligatoriedad de negociar planes de igualdad para garantizar la igualdad real en la empresa. Apuntes a propósito del proyecto de la Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres.

Autor:Gemma Fabregat Monfort
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social . Universidad de Valencia.
Páginas:219-238
RESUMEN

I. Introducción. II. Los presupuestos de los planes de igualdad: el análisis del texto contitucional y en especial, del art. 14 C.E. III. La realidad del género femenino ¿existe la discriminación social? IV. La tutela antidiscriminatoria: delimitación de las empresas obligadas a adoptar un plan de igualdad.

 
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I Introducción

La previsible entrada en vigor de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres2, prevista para fechas recientes, ha supuesto el retorno a la plena actualidad del problema de la discriminación entre hombres y mujeres y la necesidad de articular medidas en favor de la igualdad real.

Ahora bien, ello no significa que hasta este momento el ordenamiento no haya hecho mención a la igualdad. Lo ha hecho, pero desde una perspectiva distinta. En el ámbito laboral, y tras una serie de reconocimientos genéricos en favor de la igualdad y de la prohibición de discriminación (art. 4.2. E.T.: reconocimiento como derecho básico; art. 17 E.T.: nulidad del acto, comportamiento o decisión de carácter discriminatorio; art. 22 E.T.: clasificación profesional; art. 24 E.T.: ascensos; art. 28 E.T.: retribución, etc.), tradicionalmente se ha incidido más en la sanción a imponer en los casos en se cometía una infracción, en los supuestos en los que se discriminaba, que en el acto previo al de la discriminación.

El hoy PLOI da un paso más allá en la tutela antidiscriminatoria3y, sin ignorar cuanto se ha hecho hasta ahora, es decir, sin dejar de lado la sanción a

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imponer cuando un acto discriminatorio se ha producido4, intenta anticiparse a los hechos, pretendiendo evitar que el acto, situación o comportamiento discriminatorio se produzca.

Es decir, que cuanto contiene el PLOI no se limita a erradicar la discriminación desde la sanción, sino que las medidas sancionadoras (efectivas cuando un acto discriminatorio es ya efectivo) se combinan con una serie de medidas que más que sancionar una acción discriminatoria, intentan evitar que ésta se produzca.

Los planes de igualdad son, a esos efectos, y en lo que tiene que ver con la vertiente laboral5del PLOI, su medida "estrella". El PLOI se refiere a los mismos determinando su obligatoriedad en determinados supuestos y fomentando que se adopten voluntariamente en el resto de los casos, pero siempre resaltando la importancia de estos planes como instrumento garantista de la igualdad desde una perspectiva previa a la infracción y no posterior, como se hace desde la mera sanción. Es decir, que lo que pretende el PLOI al contemplar medidas activas en favor de la igualdad real, como son los planes de igualdad, es dar un paso más allá de la tutela tradicional y acabar con las tendencias discriminatorias que puedan manifestarse en su ámbito de aplicación. Y tanto cuando la manifestación de la discriminación se produce bajo la forma de omisión -traducible en una no contratación de mujeres- como cuando lo hace en forma de acción -lo que ocurrirá en supuestos de contratación de la mujer solo para ciertos sectores de actividad, para ciertos puestos de trabajo o con contratos claramente precarios o, también, en caso de hacerse en condiciones laborales más perjudiciales que las de los hombres6-.

A toda conducta discriminatoria que pudiera existir, debe hacer frente el plan de igualdad. Su finalidad, ya lo he dicho, es alcanzar la igualdad real de forma diferente a como se ha hecho hasta la fecha según la tutela antidiscriminatoria existente, de tal manera que, sin negar la existencia de medidas de corte tradicional, éstas se superen con la adopción de otras medidas de tutela situadas más en la prevención de la discriminación que en el castigo posterior una vez esta conducta discriminatoria ya se ha producido.

Ahora bien, el plan de igualdad, para ser efectivo, puede generar diferencias de trato entre los afectados. Las medidas que internamente van a conformar un plan de igualdad, deben responder al objetivo de erradicar la discriminación

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desde una perspectiva global y, en ese sentido, pueden exceptuar la igualdad formal -la paridad de trato- en favor de la igualdad real, lo que puede generar suspicacias respecto a su posible adaptación o no al texto constitucional.

A todo ello me referiré en esta comunicación, que se centra en los planes de igualdad desde la perspectiva de su negociación (obligatoria o voluntaria) para garantizar la igualdad real.

Con todo, y dado que el PLOI no ha estado exento de polémica en lo referente a la previsión de planes de igualdad y de aquellas otras medidas previstas para actuar de forma activa en la garantía de la igualdad real, respecto lo cual se ha polemizado en relación con su posible legalidad o no, me parece importante iniciar este estudio deteniéndome en el análisis de los dos presupuestos que determinan la legalidad de las medidas que pueden conformar un plan de igualdad y que son: 1º) el de su adecuación al texto constitucional, en especial, al art. 14 C.E.; y 2º) el de la concreción de si el colectivo al que vayan dirigidas ha o no sufrido una discriminación.

Por todo lo anterior, el estudio que ahora introduzco se ha sistematizado en los siguientes puntos:

  1. ) en la determinación de los presupuestos constitucionales que legitiman la adopción de los planes de igualdad;

  2. ) en la situación de las mujeres en su relación con el mercado de trabajo, y la posible consideración de su realidad como discriminación social;

  3. ) en la concreción de las situaciones en las que según ley es obligatorio pactar planes de igualdad para alcanzar la igualdad real, y la de aquellas otras ocasiones en las que estos planes de igualdad pueden adoptarse de forma voluntaria.

II Los presupuestos de los planes de igualdad: el análisis del texto contitucional y en especial, del art. 14 c.e

Establecer un tratamiento normativo en favor de un colectivo desfavorecido supone un trato desigual, es decir, romper la regla de la paridad de trato. De ahí, que la legalidad de las medidas que desde esta perspectiva se puedan adoptar, necesariamente se encuentre supeditada a que los principios de igualdad y de prohibición de discriminación del texto constitucional lo permitan.

Es decir, que en definitiva, la legitimidad de los actos normativos a favor de los colectivos con dificultades de integración dependerá de si su adopción origina o no un acto discriminatorio para el resto de la sociedad, pues si lo hicieran resultarían ilícitos. Ahora bien, ¿es siempre discriminatorio un trato desigual? ¿Están prohibidos por discriminatorios todos los actos o conductas que conlleven una diferencia de tratamiento?

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1. Los principios de igualdad y no discriminación

El principio de igualdad se encuentra reconocido en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico interno. Así, el propio artículo 1.1. C.E., tras declarar que España es un estado social y democrático de derecho, impone la igualdad entre todos los españoles como valor superior del ordenamiento jurídico. El art. 14 C.E., por su parte, es el precepto que, por su especial ubicación, supone que igualdad y no discriminación formen parte de los derechos fundamentales de la persona, con las consecuencias que como seguidamente se verá ello supone en cuanto a especial protección. El art. 9.2. C.E., sin ser directamente aplicable, es decir, que ni los ciudadanos pueden alegarlo directamente ante un tribunal, ni obra como un límite concreto en la actuación de los poderes públicos, es el encargado de recordar o garantizar la igualdad "sustancial" o "real" entre los individuos.

Entrando ya en el ordenamiento jurídico laboral, y aunque son más los preceptos que tratan de garantizar la no discriminación, sobre todo aquella que se produce por razón del sexo o género de los trabajadores, por lo que aquí interesa es importante tener en cuenta que los dos artículos que reconocen el principio de no discriminación de forma genérica son el art. 4.2. E.T.7y el art. 17 E.T.8.

Ahora bien, sin perjuicio de todo ello, el análisis en este caso debe ceñirse al art. 14 C.E., habida cuenta que su específica ubicación como derecho fundamental y, por ende, "derecho de protección reforzada", no sólo dota a su contenido de la protección privilegiada del art. 53 C.E., sino que además posibilita que mediante el recurso de amparo pueda reclamarse su vulneración ante el TC. De ahí, que haya sido básicamente dicho precepto el que interpretado de forma sistemática con el art. 9.2. C.E., haya permitido a nuestro TC formular una doctrina en materia de igualdad y discriminación.

2. El principio de igualdad y la prohibición de discriminación según interpretación del TC

La doctrina del TC al respecto del principio de igualdad y la prohibición de discriminación no ha sido uniforme en el tiempo. El carácter dinámico

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y valorativo de estos conceptos ha dificultado sentar con claridad y desde el principio las bases jurídicas en esta materia. Hasta el punto de poderse hallar en la misma un antes y un después de 1987, en concreto, desde la STC 128/1987, de 16 de julio- B.O.E. de 11 de agosto de 1987-.

En efecto, tras la incorporación de España a la Unión Europea, la doctrina sentada por nuestro Tribunal en materia de igualdad y no discriminación se adapta a los conceptos que tanto en Europa como en EE.UU. se seguían en relación con este tema. De tal manera que en nuestro ordenamiento interno se pasa de una doctrina inicial en la que igualdad y no discriminación son considerados como términos dependientes, a otra, la actual, que dota de contenido autónomo e independiente a la prohibición de discriminación. Esta...

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