Novedades en el ámbito de las obligaciones de información relativas a las emisiones de preferentes y deuda realizadas al amparo de la Ley 13/1985: el Real Decreto 1145/2011, de 29 de julio
| Autor | Victor Manuel Martín Samaniego |
| Cargo | Abogado del Área de Derecho Fiscal y Laboral de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 69-76 |
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El pasado 1 de agosto entró en vigor el Real Decreto 1145/2011, de 29 de julio, por el que se modifica el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (al que en adelante haremos referencia como el «RD 1145/2011»). El objetivo principal perseguido por esta norma, según se anuncia en su exposición de motivos, es simplificar las obligaciones formales de los no residentes y de los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades que inviertan en instrumentos financieros de renta fija, pública o privada, para acomodarlas al contexto legal vigente y a la creciente necesidad de la economía española de captar financiación en los mercados internacionales.
Seguidamente haremos un repaso a las novedades más relevantes introducidas por el RD 1145/2011 centrándonos en la regulación aplicable a las participaciones preferentes e instrumentos de deuda emitidos al amparo de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, si bien haremos igualmente mención a determinados aspectos de las obligaciones de información relativas a la Deuda Pública del Estado en la medida en que el RD 1145/2011 unifica el procedimiento para ambos tipos de instrumentos de renta fija. Previamente, trataremos de sintetizar la evolución normativa que ha experimentado esta materia a lo largo de los últimos años.
Como es de sobra conocido, la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, introdujo una disposición adicional segunda en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recur-sos propios y obligaciones de información de inter-mediarios financieros (a la que en adelante nos referiremos como «DA 2.ª»), en la que, entre otras cuestiones, se recogía el régimen fiscal aplicable a las participaciones preferentes e instrumentos de deuda emitidos por entidades financieras y no financieras cotizadas españolas que cumplieran ciertas condiciones.
La aprobación de esta norma constituyó un notable intento del legislador por atraer a España las estructuras de captación de recursos en los mercados internacionales que, hasta ese momento, habían venido diseñándose en torno a filiales constituidas en paraísos fiscales u otros territorios de baja tributación con la finalidad de que el pago de las remuneraciones se efectuara libre de retención y, por tanto, el acceso de los emisores españoles a los mercados de capitales tuviera lugar en igualdad de condiciones con otros competidores.
La DA 2.ª estableció, en esencia, un régimen de exención para las rentas derivadas de los citados
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valores que fueran obtenidas por inversores no residentes sin establecimiento permanente -exceptuando aquellos que residieran o obtuvieran los rendimientos a través de paraísos fiscales-, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos formales que se concretaban en la obligación de recopilar deter-minada información relativa a la identidad y lugar de residencia de los titulares de los valores (los denominados beneficial owners), a través de una serie de procedimientos sustancialmente similares a los que desde el año 1991 se venían aplicando, con idéntica finalidad, a los rendimientos de la Deuda Pública del Estado.
En particular, el apartado 3 de la DA 2.ª se limitó a establecer que la entidad de crédito o compañía cotizada dominante tendría la obligación de informar a la Administración tributaria sobre la identidad de los titulares de los valores, dejándose a un posterior desarrollo reglamentario el procedimiento a través del cual se habría de cumplir con esta exigencia legal. Transcurrido algo más de un año desde la entrada en vigor de la DA 2.ª, el Real Decreto 1778/2004, de 30 de julio, modificó a su vez el Real Decreto 2281/1998, de 23 de octubre, por el que se desarrollaban determinadas obligaciones de suministro de información a la Administración tributaria, y estableció un procedimiento en cuya virtud los intermediarios financieros que, reuniendo ciertas características, actuaran como custodios o depositarios de los valores, ya en nombre propio, ya por cuenta de terceros, serían los encargados de recopilar, de acuerdo con la información que cons-tara en sus registros, los datos de los titulares de los valores exigidos por la norma y de incluirlos en una serie de anexos -con un formato idéntico al que desde el año 1991 se venía empleando para la Deuda Pública del Estado-, cuya remisión en debido tiempo y forma al emisor o garante español permitía que el pago se realizase bruto (esto es, libre de retenciones a cuenta de impuestos españoles) respecto de los titulares debidamente identificados.
La publicación en el mes de abril del año 2008 del Real Decreto-ley 2/2008, de medidas de impulso a la actividad económica, supuso un primer punto de inflexión en el proceso normativo que venimos comentando, al ampliar el ámbito de la exención establecida para los titulares de valores de Deuda Pública -y, por consiguiente, de títulos emitidos al amparo de la DA 2.ª- a todos los no residentes sin establecimiento permanente, con independencia de su lugar de residencia. Ello, en la práctica, supuso ampliar el régimen de exención establecido por la DA 2.ª a los inversores que residieran o actuaran a través de territorios calificados como paraísos fiscales de acuerdo con la normativa española.
Pocos meses más tarde, la Ley 4/2008 modificó, por lo que aquí interesa, el apartado 3 de la DA 2.ª, reduciendo el universo de inversores respecto de los que la entidad de crédito o compañía cotizada dominante debía proporcionar información a la Hacienda Pública, y limitándolo a los inversores residentes en territorio español, tanto personas físicas como jurídicas, así como a los no residentes que actuaran mediante establecimiento permanente.
Quedaban pues fuera del ámbito subjetivo de este precepto los no residentes que no actuaran a través de establecimiento permanente, si bien volvía a dejarse en manos del posterior desarrollo reglamentario la forma en que los emisores y garantes españoles habrían de cumplir con estas obligaciones de información, desarrollo reglamentario que iba a tardar más de dos años y medio en ver la luz.
Ante esta situación un tanto peculiar en la que no existía un procedimiento que permitiese poner en práctica la obligación legal de informar a la Hacienda Pública sobre los titulares de los valores -con el alcance ya comentado-, la Dirección General de Tributos (DGT) evacuó sendas respuestas a consul-tas vinculantes (con núms. V0077-09 y V0078-09), planteadas por la Asociación Española de Banca y por la Confederación Española de Cajas de Ahorros, respectivamente, en las que ambas asociaciones solicitaban aclaración sobre cuál era el régimen de información de inversores que había de cumplirse hasta tanto se produjera la aprobación del desarrollo reglamentario del apartado 3 de la DA 2.ª.
La DGT se limitó a manifestar lo que, por otra parte, había sido la posición de facto adoptada por el mercado durante el impasse transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 4/2008, esto es, que en tanto no se llevara a cabo la revisión de las normas procedimentales necesarias para desarrollar lo previsto en la Ley 4/2008, seguirían resultando de aplicación los procedimientos previstos tanto en el artículo 44 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, respecto de los valores regulados en la DA 2.ª,
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como en el Real Decreto 1285/1991, de 2 de agosto, y sus normas de desarrollo en lo relativo a la Deuda Pública.
Así pues, desde aquel momento el mercado español de deuda privada, en lo que a obligaciones de información se refiere, vino aplicando unos procedimientos de identificación de inversores cuyo contenido no parece que encontrara pleno encaje en el precepto legal del que traían causa, lo cual, dicho sea por otra...
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