Las Obligaciones de la LSC

Autor:Francisco José León Sanz
Cargo:Catedrático de Derecho Mercantil. Of Counsel de PEREZ-LLORCA
Páginas:1-9
RESUMEN

La LSC ha introducido escasos cambios en la regulación de las obligaciones que se encontraba recogida en la LSA. Se trata de una materia que no se encuentra prácticamente afectada por la tarea de proceder a la refundición de la LSA y la LSRL. La coordinación con las normas contables y concursales plantea algunas incertidumbres en relación con los límites a la emisión de obligaciones y, sobre todo,... (ver resumen completo)

 
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I La función del régimen de las obligaciones

Las obligaciones son un instrumento para la obtención de recursos financieros necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial. La representación de las obligaciones mediante títulos o valores mobiliarios emitidos en serie facilita la canalización de la inversión pública para la captación de fondos directamente por las sociedades, sin necesidad de acudir a las entidades financieras para conseguir crédito y sin tener que satisfacer los costes derivados del margen de intermediación que reciben estas entidades.

La concepción técnica de las obligaciones responde a las exigencias de los intereses de los inversores, se configuran como instrumentos financieros destinados a captar el ahorro público. La liquidez de la inversión viene facilitada mediante la posibilidad de transmitir libremente las obligaciones en cualquier momento, gracias a la representación de las obligaciones mediante títulos o valores mobiliarios. La emisión de las obligaciones en serie permite graduar la inversión en función del número de obligaciones que se suscriban. El riesgo de la inversión se encuentra limitado en caso de concurso de la entidad emisora al importe del capital de las obligaciones suscritas.

Las obligaciones son títulos o valores que crean o reconocen una deuda1. El obligacionista no tiene la condición de socio. En esto consiste la diferencia esencial entre la posición del socio y la del obligacionista. Con relación a los obligacionistas no se da la compleja relación de socio y sociedad que origina la posición de miembro de una entidad asociativa y que implica comunidad de fines, de medios, de colaboración y de riesgos. El núcleo de la relación de los obligacionistas con la sociedad es una relación jurídica de crédito y deuda ordinaria a la que podrán añadirse elementos jurídicos diferentes.

El origen último de las obligaciones puede no ser un préstamo, pero cuando se representa mediante un título o un valor mobiliario, lo que se incorpora a la obligación es siempre un crédito de dinero. Con carácter previo puede haber sido necesario,

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según los casos, la realización de pactos con efectos novatorios o modificativos de la relación jurídica originaria. También se pueden dar supuestos en los que esta relación jurídica originaria se encuentre en la base de toda la emisión o que simplemente haya proporcionado la posibilidad de llevar a cabo una compensación frente a un acreedor individual de la sociedad.

La emisión en serie es el presupuesto de la idea fundamental que inspira la regulación sobre las obligaciones y sobre la organización de los obligacionistas. De esta forma se hace posible que el deudor pueda adoptar medidas de saneamiento financiero de acuerdo con la masa de los obligacionistas, sin necesidad de que el deudor y los obligacionistas se encuentren vinculados por una estabilidad absoluta de las condiciones de la financiación. La comunidad de intereses constituye la base para admitir la adopción de acuerdos por mayoría con fundamento en el principio de igualdad, lo que requiere que las posiciones de los obligacionistas sean homogéneas.

II Los antecedentes legislativos

El núcleo de la regulación de las obligaciones pro-cede, casi en su totalidad, de la LSA de 1951. diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, como el Derecho alemán ldvershreibungsgesetz de 1899, en vigor hasta el año 2009, en el que se ha aprobado una nueva regulación2), se optó por la integración de esta materia dentro de la legislación de la sociedad anónima, de manera similar al Derecho italiano (arts. 2410 y ss. Codice Civile3).

Con posterioridad a la LSA de 1951 se aprobó la Ley 211/1964 con el objeto de facilitar la emisión de obligaciones por personas jurídicas, sociedades mercantiles o fundaciones, que no fueran sociedades anónimas. La regulación se corresponde en sus aspectos básicos con el régimen establecido en la LSA. Con ocasión de la reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, se prohibió la emisión de obligaciones a las sociedades de responsabilidad limitada (art. 9º LSRL 1995) y a las personas físicas, a las sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples (DA 3ª LSRL 1995).

La Ley 27/1980 modificó el régimen del límite de las obligaciones, tanto para las sociedades anónimas como con carácter general (modificación de los arts. 111 LSA y 1º de la Ley 211/1964). A partir de esta reforma, la emisión del conjunto de las obligaciones no puede superar el tope máximo del capital social desembolsado y de las reservas que figuren en el último balance aprobado y, además, las cuentas de regularización y actualización de balances, cuando hayan sido aceptadas por el Ministerio de Economía y Hacienda.

La reforma de la LSA de 1989 para la adaptación del Derecho español a las directivas comunitarias en materia de sociedades no se ocupó de la regulación de las obligaciones porque se trataba de una materia que no había sido objeto de armonización por el legislador comunitario. Únicamente resultaba necesaria la modificación del régimen de las obligaciones convertibles. En relación con esta cues-tión, se suscitó una polémica4de Derecho transitorio con respecto al reconocimiento del derecho de suscripción preferente.

Por su parte, el Texto Refundido de la LSA de 1989 procedió a situar el régimen de las obligaciones a la parte final de la Ley. En la LSA de 1951 se encontraba a continuación del Capítulo VI que se ocupaba del Balance. El cambio obedeció a razones sistemáticas, a la consideración de que las obligaciones no era propiamente una materia relativa a la ordenación de la organización social de la sociedad anónima.

El Reglamento del Registro Mercantil, aprobado con el objetivo de proceder a la adaptación del régimen registral a la reforma de 1989, estableció una prohibición a la posibilidad de delegar en los administradores la emisión de las obligaciones convertibles. Esta prohibición era contraria5al art. 25 de la 2ª Directiva (77/91/CEE) sobre constitución de sociedades anónimas, estabilidad y modificación de su capital social. El defecto en la adaptación del Derecho español a la normativa comunitaria ya no

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se encuentra corregido en el régimen vigente (véase el art. 319 RRM de 1995).

Por otro lado, en el ámbito de las entidades financieras, se han previsto medidas especiales en el régimen de las obligaciones con el objetivo de que puedan servir de instrumento para reforzar la solvencia de la entidad. Las obligaciones subordinadas tienen la consideración de fondos propios siempre que cumplan los requisitos que se establecen (art. 7º.1 Ley 13/1985 desarrollado por el art. 12.1 del RD 216/2008).

La reforma del mercado de valores llevada a cabo en 1988 afecta de manera decisiva al régimen de las emisiones de obligaciones. El concepto de valor negociable que se emplea para delimitar el campo de aplicación de la normativa sobre mercado de valores comprende expresamente a las obligaciones (inicialmente se hizo en la definición de valor negociable contenida en el art. 2º RD 291/1992; en el Derecho vigente se recoge en el texto de la LMV, art. 2º, 1 c) de conformidad con la redacción dada por la Ley 47/2007). La emisión de obligaciones está sometida a las normas del mercado pri-mario relativas a la oferta pública de suscripción y venta de valores (Título III, en particular, el art. 30ter, LMV, y RD 1310/2005). La negociación de las obligaciones en los mercados secundarios oficiales se sujeta a la regulación correspondiente sobre esta materia (Título IV LMV y normativa de desarrollo).

Con la finalidad de facilitar y simplificar la emisión de obligaciones por los emisores de valores se establecen una serie de especialidades con respecto a la regulación general. La emisión de obligaciones a través de una oferta pública de venta o de suscripción de valores no ha de observar los requisitos de formalización en escritura pública y de publicidad a través del Registro Mercantil previstos con carácter general en la LSA y en la Ley de 1964 (art. 30ter.2 LMV). Además, a partir de la reforma de 2003, no resulta de aplicación a las sociedades cotizadas el límite a la emisión de obligaciones establecido en el art. 282 LSA (art. 111.bis introducido por la Ley 62/2003).

Finalmente, la Disposición Final 3ª de la reforma de la LMV, llevada a cabo por la Ley 37/1998, ordenó al Gobierno la elaboración de un Proyecto de Ley sobre la emisión de obligaciones que debía estar presentado en las Cortes Generales antes del plazo de seis meses desde que entrara en vigor la Ley de reforma. La necesidad de esta regulación está plenamente justificada por la falta de coordinación y, también, de una mejor adecuación de la normativa vigente a la significación funcional de las obligaciones en la actualidad. Sin embargo, este mandato ha sido incumplido hasta ahora.

III La significación económica

Hasta la crisis de los años 2007 y 20086la trascendencia relativa de las obligaciones resultaba menor que la de otros instrumentos financieros que se habían desarrollado recientemente, en particular, en contraste con el importante crecimiento que ha experimentado el recurso a la titulización.

A diferencia de otros ordenamientos, como el Derecho italiano, no se han creado en el Derecho español instrumentos financieros participativos7. En el ámbito de las cajas de ahorros se ha impulsado el régimen de las cuotas participativas con el objetivo de facilitar la consecución de fondos propios por esta clase de entidades que por su naturaleza no pueden emitir acciones. También con esta misma finalidad, el reforzamiento de los recursos propios de las entidades financieras, se ha previsto que las obligaciones subordinadas...

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