Las obligaciones informativas dimanantes del régimen legislado de la fusión apalancada

Autor:Miguel Gimeno Ribes
Páginas:251-318
 
ÍNDICE
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I Premisa

El régimen de la fusión apalancada que introdujo el art. 35 LME constituyó una novedad legislativa en el momento de la entrada en vigor del texto legal cuyas particularidades revelan una tendencia determinada, en cierto modo novedosa, en el tratamiento de la problemática derivada de la prohibición de asistencia financiera1, y decididamente continuadora en el plano de las modificaciones estructurales2. El precepto,

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que contiene una estructura tripartita, que se corresponde, de un lado, con el supuesto de hecho normativo, delimitado en el capítulo anterior, con los especíicos requerimientos que coniguran su consecuencia jurídica, de otro, y con una referencia inal al cumplimiento de éstos incluso en determinados casos de fusiones simplificadas, resulta especialmente revelador en su isionomía. El grueso del mismo, que coincide con el segundo bloque, y cuya exégesis se lleva a cabo a lo largo de las páginas siguientes, recoge una serie de contenidos añadidos que deben incorporarse a los documentos de por sí requeridos —mal que no para todos los ámbitos subjetivos ni objetivos—. Representa un incremento de los deberes de información que directamente afectan a los sujetos que inter-vienen en esta operación.

Se pone de manifiesto, así, que la información constituye el núcleo de las implicaciones jurídicas que dimanan del precepto considerado. Se coni-gura, de un lado, como elemento que da lugar a la enervación de la interdicción que impedía con carácter previo el desarrollo de fusiones posteriores a adquisiciones apalancadas, garantizando una mayor tutela de los socios a la hora de emitir su decisión sobre la adopción del acuerdo de fusión y, de otro, constituye la base a partir de la cual pueden ejercitarse los correspondientes remedios que operan con posterioridad3. Si los primeros van a ser objeto de análisis en el presente capítulo, los segundos constituirán el aspecto fundamental de estudio en el siguiente.

A tal efecto, conviene dilucidar, como punto de partida, la efectiva razón de esa exigencia informativa añadida que contiene el art. 35 LME, que se ha ligado, a nuestro entender, sólo de manera parcialmente adecuada, con la formación de la autonomía de la voluntad4, tanto de los socios a la hora de adoptar el acuerdo, como de los acreedores en relación con el ejercicio de su derecho de oposición. El carácter especíico y especialmente sensible de la fusión con apalancamiento, debido a sus particularidades de corte inan-ciero, incrementarían si cabe la función general atribuida a la información en las modificaciones estructurales. Debe plantearse, sin embargo, la razón última de este incremento informativo, que a primera vista constituiría una suerte de aviso para el socio de los riesgos de la operación, eliminando así la posible asimetría informativa que se produciría, de un lado, respecto de los administradores y, de otro, entre el socio mayoritario y los minorita-

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rios5, según los casos6. La apriorística supresión de posibles abusos de los administradores a partir de la elaboración de la correspondiente documentación —excepción hecha de posibles supuestos de falsedad o inexactitud de lo consignado en ella— se uniría a la advertencia dirigida a los posibles riesgos de corte patrimonial. Se ha sostenido, en relación con estos últimos, que ello no implicaría necesariamente la consideración de las fusiones de estas características como supuestos prohibidos de asistencia inanciera que serían excepcionadas como consecuencia de la efectiva y apropiada preparación de los informes, sino que ésta sólo constituiría una tutela para socios y acreedores en relación con situaciones de endeudamiento7. Se prescinde en esta sede de las consideraciones realizadas sobre la interpretación de la fusión como elemento de necesario encuadre en la cláusula general de la prohibición de asistencia inanciera, que en la actualidad constituye tan sólo una especialidad del Derecho español8. Sin embargo, lo cierto es que incluso en este punto se aprecian suicientes argumentos como para negar el aludido planteamiento, al entender que tanto el endeudamiento excesivo, como los posibles abusos de los administradores, frente a los que la tutela informativa pretende preservar, constituirían aspectos frente a los que actuaría la prohi-bición de asistencia inanciera.

Con todo, decíamos, el postulado de la información como garante de la autonomía privada tan sólo sería parcialmente correcto, no por contener error alguno, sino por incompleto. Resultaría cuanto menos paradójico, si ésta fuese meramente su virtualidad, que se exigiera la elaboración de los diferentes documentos afectados, al menos en la parte añadida explicitada por el art. 35 LME, a supuestos de acuerdo unánime o, como hemos sostenido, de absorción de sociedad íntegramente participada, dado que en estos casos no habría verdadera necesidad de una tutela extraordinaria del socio. Así, constituye, a su vez, el elemento que garantiza un posible control ex post, sea con ines de invalidación del negocio jurídico de modificación es-tructural, sea como forma de imputación de responsabilidad, en su caso, a los administradores, como, inalmente, a los efectos de las posibles implica-ciones de corte concursal. En este punto, especial relevancia tiene el informe de expertos independientes, habida cuenta de que su función de valoración del proyecto y del informe de los administradores lo conigura como marco de cualquier actuación posterior.

En este capítulo, tras una consideración de los efectos de la información para los diferentes agentes económicos vinculados con las sociedades que in-

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tervienen en la operación de fusión, compete analizar las diferentes manifestaciones de la misma, que tienen que ver, en esencia, con los tres documentos respecto de los cuales el art. 35 LME establece las reiteradas especialidades. A su vez, se hace alusión a un cuarto —el balance—, el cual, sin perjuicio de no venir referido en el precepto que nos ocupa, adquiere una singular relevancia en el contexto de una operación de las características descritas, que no se iniere directamente de su regulación genérica en los arts. 36-38 LME.

II La función de la información en las modificaciones estructurales y en la fusión apalancada en particular

Considerando la relevancia que en nuestro Derecho de Sociedades ha tenido la información en relación con las modificaciones estructurales en tiempos re-cientes, se hace necesario ofrecer, con carácter previo al concreto análisis de la documentación propia de la regulación legal de la fusión apalancada, unas breves notas relativas a la función que cumpliría dicha información, en general, en estas operaciones societarias, por lo general, de gran relevancia patrimonial. En particular, se analizan las especialidades que revisten las fusiones apalancadas para que se requiera una información añadida relativa, en esencia, a la capacidad de hacer frente a las obligaciones contraídas antes de y durante la operación con endeudamiento. A tal efecto, resulta especialmente sintomático que el contenido añadido del informe de los administradores exigido legalmente requiera tanto una especial alusión a las posibilidades de repago de las obligaciones contraídas, como a los objetivos de la operación. Bien puede trazarse una especial vinculación entre tales imposiciones legales y los posibles problemas o riesgos que pretende tutelar la prohibición de asistencia inanciera, que, como se ha reiterado, tienen un doble carácter, organizativo y patrimonial. En este sentido, por una parte, sólo a través de una concreta delimitación de la razón de ser de la operación podrá dilucidarse adecuadamente si ésta tiene carácter predatorio9. De otro lado, la especificación sobre la capacidad de repago contribuirá a la clarificación sobre las posibles reducciones del valor para los socios, así como a la garantía frente al futurible riesgo de impago de los acreedores10 —esencialmente— de la compañía previamente adquirida.

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A efectos meramente expositivos, seguidamente se distingue entre las cues-tiones que afectan a los diferentes agentes económicos intervinientes en la operación, que se encuentran directa o indirectamente vinculados con la operación en su conjunto o que pueden verse afectados por la misma. En tal sentido, se presenta la función de la información, de manera separada, para socios y acreedores, pero también se hace alusión a la importancia que para los trabajadores11 —destinatarios de la documentación a través de sus representantes— puede revestir la fusión, cuya posición merece siquiera un breve apunte.

1. La autonomía de la voluntad de los socios

La comprensión de la función de la información en relación con los socios de las sociedades intervinientes y, en el caso de la que tiene lugar como consecuencia...

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